Essa situação do licitante que não anexa a documentação de habilitação no momento de cadastramento da proposta é bastante polêmica. Sou da opinião de que o Decreto Nº 10.024/2019 prestou um grande desserviço ao processo de licitação quando previu, em seu Art. 26, que “os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital, proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço”.
Levando esse art. ao pé da letra, tanto tem pregoeiro que desclassifica, sumariamente, o licitante que não anexa a habilitação, no momento de cadastramento da proposta, como tem licitante que usa esse subterfúgio para pedir a desclassificação do concorrente, que apresentou uma proposta menor que a dele.
Defendo que a documentação de habilitação só devia ser enviada e, consequentemente, analisada na fase de habilitação. Aliás essa sempre foi a lógica do pregão, que dentro outras inovações em relação às modalidade da 8.666/93, colocou a fase de habilitação após a fase de julgamento das propostas. Na prática, se desclassifico o licitante por conta do não envio da documentação de habilitação antes de analisar a sua proposta, estou invertendo as fases do pregão: habilitação antes do julgamento da proposta.
Qual é o grande problema da obrigatoriedade de anexar a habilitação no momento de cadastramento da proposta: desclassificar uma proposta mais barata de um licitante com condições de cumprir os requisitos de habilitação. Daí, porque o licitante não enviou previamente os documentos de habilitação, que ela já possuía, eu desclassifico e contrato com um proposta mais cara. Isso não tem lógica!
Felizmente, o Decreto Nº 10.024/2019 vai morrer em 1º de Abril de 2023, sendo substituído pela IN SEGES Nº 73/2022, que restaurou, de fato e de direito, a ordem das fases do pregão: habilitação após o julgamento das propostas. Vejamos o que dizem os §§ 1º e 2º do Art. 39 da mencionada IN:
“§ 1º Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no Sicaf serão enviados por meio do sistema, quando solicitado pelo agente de contratação, ou comissão de contratação quando o substituir, até a conclusão da fase de habilitação.
§ 2º Será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas do licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do art. 8º, observado, nesta hipótese, o disposto no § 2º do art. 64 da Lei nº 14.133, de 2021.”
Do jeito que está no Decreto 10.024/2019, todos os licitantes tem de enviar a documentação de habilitação para não correrem o risco de serem inabilitados, mas com a nova a adoção da IN essa excrescência deixará de existir.
O que eu faria:
- Com base no princípio da seleção mais vantajosa para a administração, não desclassificaria o licitante que não enviou os documentos de habilitação no momento de cadastramento da proposta; e
- Com base nos princípios da razoabilidade e do formalismo moderado, concederia um prazo para que ele enviasse a documentação via convocação de anexo no sistema.