IN 5/2017 experiência mínima de 3 (três) anos - Restrição a competitividade

Boa noite, resgatando o tópico: Comprovação de experiência mínima de 3 anos - #6 por rodrigo.araujo

Temos o Acórdão 1390/2021-TCU-Plenário de 28/06/2021, trouxe a seguinte orientação:

1.6.1. dar ciência à Alfândega da Receita Federal do Brasil do Porto de Santos (ALF/STS) , com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade/falha, identificada no Pregão Eletrônico 5/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

a) exigência de comprovação de experiência mínima de três anos na prestação dos serviços licitados, a despeito do prazo inicial da contratação ser de apenas doze meses (item 9.11.4.5 do edital) , sem prévia e adequada fundamentação - baseada em estudos prévios e na experiência pretérita adquirida neste tipo de contratação - de que seria indispensável para assegurar a prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão, acarretando injustificada restrição potencial à competitividade do certame, o que afronta os arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e 2º, caput, do Decreto 10.024/2019, além de contrariar a jurisprudência do TCU (Acórdãos 2.870/2018, 2.785/2019 e 503/2021, todos do Plenário.

Ou seja, a despeito do que consta na alínea b, do item 10.6, do Anexo VII-A, da IN 05/2017, na minha visão, o TCU entendeu que exigir 3 (três) anos para contratos com vigência de 12 (doze) meses, sem prévia e adequada fundamentação, é uma imposição desproporcional capaz de ensejar restrição a competitividade.

Qual a opinião dos colegas?

THIEGO

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Boa noite, agora fiquei confusa. Estamos planejando um processo de vigilância e percebemos que até os modelos de editais da AGU trazem a recomendação dos 3 anos.

Será que contratos com vigência inicial de 24 meses também tem que ser justificado por essa indicação do TCU?

Oi, Thiego. Obrigado por suscitar o debate.

Pois bem. Todo ato administrativo exige justificativa. Até aí, nada de muito novo. As decisões em termos de critérios de seleção de fornecedores devem ser adequadamente fundamentadas.

Não vejo, portanto, com grande preocupação o entendimento do TCU.

A pergunta que muitos de vocês devem estar se fazendo é: como fazer os tais “estudos prévios” e se basear na “experiência pretérita adquirida neste tipo de contratação” para construir a fundamentação para exigir os 3 anos de experiência?

Afinal, como comprovar que exigir 3 anos de experiência é vantajoso e NÃO é desproporcional, NÃO é uma restrição indevida de competitividade.

A resposta, para mim, está nas estatísticas. Números a respeito dos contratos. Isso pode ser feito em relação aos contratos da própria unidade contratante, por meio do seu histórico, como também em relação a outros órgãos.

Talvez a maior dificuldade esteja em obter e tratar esses números. Por isso mesmo, resolvemos, eu e a amiga Tânia Pimenta, do TCU, publicar o artigo “SUBSÍDIOS PARA GESTÃO DE RISCOS EM TERCEIRIZAÇÃO: ESTATÍSTICAS DE CONTRATOS FEDERAIS

E por isso também, eu e a Tânia, escrevemos outro artigo, que está para ser publicado sobre os efeitos do Acórdão 1214/2013-P nos contratos. Ali nós comprovamos que o maior rigor na habilitação redução consideravelmente os riscos de inadimplência contratual, comparando as estatísticas de rescisão antes e depois do Acórdão 1214/2013-P. Com os números, mostramos que a introdução dos novos critérios de seleção do fornecedor (CCL mínimo, PL proporcional aos compromissos, 3 anos de experiência) foi muito positiva.

Em outro artigo, que esperamos sair publicado num livro sobre terceirização que a Flaviana Paim e a Cristiana Fortini estão coordenando, comprovamos que a competividade nos pregões antes e depois do Acórdão 1214/2013-P não sofreu restrições. Pelo contrário, até aumentou a competição, considerando o número médio de licitantes e lances.

Esperamos que saiam logo publicados esses artigos, para ajudar os gestores a justificarem as decisões. Assim que houver publicação, avisarei aqui.

O que esperamos também é estimular entre os gestores a percepção de importância de conhecer, registrar, obter e tratar dados estatísticos para fundamentar decisões.

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Muito obrigado @Thiego e @FranklinBrasil .

@FranklinBrasil excelente​:clap::clap::clap:.

Olá!

Acredito que o critérios de 03 anos de experiência anterior comprovada por meio de Atestados de Capacidade Técnica, deveria ser aplicado apenas para licitações de valores superiores a Um milhão de reais (12 meses), pois não se justifica um contrato com menos de 10 postos de serviços, a necessidade de comprovação de 03 anos de serviços, já que o contrato seria apenas de 12 meses.

Lembrando, que a Lei 8.666/93 (ainda em vigor) veda tal exigência.

Estudando os contratos do Executivo Federal, verificamos que há mais riscos de rescisão em contratos pequenos. Não encontramos respaldo para dizer que a exigência de experiência prévia somente seria vantajosa ou aplicável a contratos grandes.

Segundo o TCU, a exigência de 3 anos é compatível com a Lei 8666. Essa discussão foi enfrentada no Acórdão 1214/2013-P.

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