Como fundamentar a exigência de 3 anos de experiência

Compradores Nelquianos,

O TCU avaliou uma licitação de manutenção predial por causa de uma bronca com a exigência de 3 anos de experiência na habilitação.

Por meio do Acórdão n. 1.390/2021-P, o Tribunal deu ciência de que

a) exigência de comprovação de experiência mínima de três anos na prestação dos serviços licitados, a despeito do prazo inicial da contratação ser de apenas doze meses (item 9.11.4.5 do edital) , sem prévia e adequada fundamentação - baseada em estudos prévios e na experiência pretérita adquirida neste tipo de contratação - de que seria indispensável para assegurar a prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão, acarretando injustificada restrição potencial à competitividade do certame, o que afronta os arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e 2º, caput, do Decreto 10.024/2019, além de contrariar a jurisprudência do TCU (Acórdãos 2.870/2018, 2.785/2019 e 503/2021, todos do Plenário.

Pois bem. Todo ato administrativo exige justificativa. Até aí, nada de novo. Critérios de seleção de fornecedores devem ser adequadamente fundamentados.

Perguntas adjacentes muito prováveis: como fazer os “estudos prévios”? Como basear na “experiência pretérita adquirida neste tipo de contratação” para fundamentar a exigência de 3 anos de experiência?

Pois bem, uma fonte de referência para essa fundamentação pode ser encontrada no artigo “Rescisões contratuais antes e depois do Acórdão TCU 1214/13: possíveis efeitos da trajetória de controles na terceirização”, disponível na Revista do TCU em: Rescisões contratuais antes e depois do Acórdão TCU 1214/13: possíveis efeitos da trajetória de controles na terceirização | Revista do TCU

Em parceria com a amiga Tânia Lopes Pimenta Chioato, apresentamos análise a respeito dos efeitos do Acórdão 1214/2013 nas taxas de rescisão de contratos de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão-de-obra e demonstramos fortes indícios de que as exigências mais rigorosas de habilitação, incluindo os 3 anos de experiência, reduziram as taxas de rescisão contratual. Houve queda geral de 22% nas proporções de rescisões contratuais nos primeiros 12 meses de vigência. Se comparamos os primeiros 24 meses de vigência, a queda atingiu 28%.

Cito a conclusão do estudo:

Fica evidente, ainda, como conclusão, a importância e a necessidade de monitorar constantemente problemas e possíveis soluções das contratações públicas, fugindo da mera replicação de ideias pré-concebidas para questões complexas e dinâmicas, buscando racionalizar os controles internos por meio de estudos e evidências, em modelagens inovadoras das contratações.

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Excelente artigo, parabéns! Quanto à fundamentação para os 3 anos de experiência estamos cientes, mas e no caso de o setor requisitante solicitar mais que 3 anos, por exemplo, 5 anos? Seria mais dificil justificar, dada a “padronização” dos três anos no mercado?

Olá, @fabvon, qualquer exigência precisa ser devidamente fundamentada. Essa ‘padronização’ dos 3 anos se aplica, de modo geral, aos serviços com dedicação exclusiva de mão-de-obra (com base nos fundamentos explicitados no Acórdão TCU n. 1214/2013-P), embora, agora, com a Lei 14133, permite expressamente para qualquer serviço continuado (art. 67, § 5º).

Os fundamentos para exigir os 3 anos foram detalhados no ACÓRDÃO TCU n. 2939/2010 - PLENÁRIO que analisou um edital do próprio TCU para contratar manutenção.

O principal argumento sobre os 3 anos foi a taxa de mortalidade das empresas. Foram apresentados dados do SEBRAE apontndo que 46% das empresas brasileiras fechavam suas portas nos três primeiros anos de existência, ou seja, ultrapassar esse prazo indicaria solidez financeira para reduzir os riscos da contratação. O TCU considerou que esse prazo era compatível com a natureza contínua dos serviços, que poderiam ser prestados por até 60 meses. Pela NLL, agora esse prazo de vigência potencial dos contratos dobrou.

Essas informações podem ajudar a referenciar outros estudos que apontem a necessidade de estabelecer critério diferente de exigência.

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil