Boa tarde. Gostaria de receber a opinião dos amigos e amigas, sobre: É possível a fiscalização de um contrato de prestação de serviços continuado (exemplo conservação e limpeza), fazer a glosa de serviços, não executados, a qualquer tempo? Independente do pagamento? Tipo glosar serviços não executados em julho (já pago), que serão glosados agora em setembro? Os motivos são que a fiscalização + controle + correção para sanear as inconsistências pela contratada + inspetoria + financeiro + liquidação + aptidão das pd´s, levam um tempo elevado para que a contratada possa receber? A finalidade da consulta é que a fiscalização possa glosar serviços já pagos, desde que ainda o contrato esteja vigente e com saldo a faturar. Grato
@GARRCEZ não vejo problema algum somente deve haver justificativa no processo. No meu caso, ao analisar uma repactuacao verifiquei que havia um erro na anterior, fiz os cálculos remeti a informação a contrata, que diante do embasamento entendeu que era devido o ajuste, que ocorreu sem problema algum.
Você pode usar como alicerçe na sua instrução os seguintes institutos, que já citei em outro tópico:
A Lei n.º 9.784/99 regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, “visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”. Os dispositivos da norma em epígrafe especificam claramente os procedimentos a serem adotados no processo administrativo, cujos arts. 53 e 54 tem correlação ao caso em apreciação:
Art. 53 - A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54 - O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º - No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2º - Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
No que pertine ao disposto no art. 53, supra transcrito, entendemos que veio complementar o previsto no art. 114, da Lei n.º 8.112/90, que assim dispõe:
Art. 114 - A Administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade.
Ademais, as Súmulas 346 e 473, emanadas do Supremo Tribunal Federal, representativas da uniformidade dos seus julgados, já previam:
Súmula 346. A Administração Pública pode declarar a nulidade dos próprios atos.
Súmula 473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial
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Agradeço sua atenção, Rodrigo. O tema é sensível, mesmo utilizando o instituto da autotutela. Nas normas que tenham buscado a solução para a questão, em análise, remetem sempre ao fiscal glosar a nota fiscal do mês, me parece que o legislador marcou esse momento para se glosar, ou seja, o fiscal deve informar o valor a ser pago, considerando a glosa. Aí ocorre meu problema, não conseguimos conciliar o prazo para fiscalização dizer o valor líquido e o prazo que a empresa estima em receber pelos serviços prestados. Dai surge a questão: a empresa apresenta a quitação dos encargos sociais e fiscais, todos os comprovantes necessários para o fiscal atestar, esses documentos passam a ser as peças do processo de pagamento, seguindo na forma de anexo (por meio de juntada) as milhares de folhas com comprovantes de frequencia, vale transporte, alimentação, atestados, e outros comprovantes, para certificar sua integridade), considerando que são 1.000 empregados para conferir diversas obrigações da empresa. Isso tudo tem que passar, pelo fiscal, pela comissão, gestor, controle interno, inspetoria, liquidação, todo mundo encontrando erro e devolvendo para sanear, não acaba nunca. O custo do controle é maior da o benefício do controle. Em fim, você concorda que mesmo o fiscal ter atestado que os serviços foram executados, por exemplo em julho/2021, ele possa glosar na fatura de setembro/2021, serviços não executados naquele mês (julho), sem que fique caracterizado pagamento indevido. Considerando que todas as obrigações fiscais, trabalhistas e previdenciárias foram comprovadas e que a glosa ocorreu após o pagamento. Neste o que vale é a autotutela se houver necessidade de glosa. Desculpe se não me fiz entender. Agradeço vossa atenção.
@GARRCEZ não tenho dúvida alguma que pode ser feito, afinal aparentemente parece não ser o caso mas todos somos passíveis de errar, isto inclui a administração e a própria empresa.
Se fosse ao contrário e a empresa tivesse esquecido de cobrar alguma coisa e agora solicitasse esse pagamento, e o mesmo fosse devido, você não pagaria?
Então se vocês constataram ilegalidade no pagamento, tal valor deve ser ressarcido. Informe o erro, contratada. Evidentemente ela poderá contestar isso, como em toda glosa, mas se ficar provado que houve um pagamento ilegal, pode ser feito, desde que não haja prescrição.
Ela deve emitir NF menor porque sobre esse valor já ocorrera tributação, já que vocês pagaram a mais no mês anterior. Ao emitir NF no valor normal e descontar o valor, a empresa será tributada 2 vezes pelo mesmo serviço.
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Muito obrigado, Rodrigo, vou seguindo nesse entendimento. Grato.
Também não vejo problema algum. Aliás, para alguns serviços contínuos também a fiscalização e apuração de cumprimento de SLA também é feito depois do período do fato gerador da penalidade.
Convém apenas checar a legislação que regula a fiscalização, a penalidade e o contrato.
No contrato de concessão de coleta de resíduos sólidos do Município de São Paulo e na legislação que regia a matéria havia salvo engano limitação temporal para a apuração da penalidade e para comunicação dos fatos para apresentação de defesa prévia.
A concessionária tinha obrigatoriedade de manter as gravações da limpeza apenas por um determinado período de tempo.
Se a apuração era feita após tal período ou ela tinha recebido a notificação após decorrido dado período, a penalidade já não poderia ser aplicada por previsão contratual.
Tal regra era prevista para oportunizar a defesa apropriada para a empresa e também exigir da Administração uma fiscalização tempestiva. Entendeu-se que após tal período já seria difícil apurar os fatos de forma fidedigna tanto por parte da empresa como por parte da Administração. Vejo que tal precisão faz total sentido. Se não prevista, dá margem a esse tipo de alegação.
Pedro, agradeço sua colaboração, vai somar para minha conclusão.
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