Final de contrato - demissão dos terceirizados

NELCA
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Caros colegas, estou com uma grande dúvida quanto aos limites de atuação da Administração ao fim de contratos com dedicação exclusiva de mão de obra.

No caso de uma empresa contratada manifestar interesse em realocar os funcionários ao final do contrato, mas os empregados adotarem posição contrária, pois já foram sondados pela empresa vencedora do certame que substituirá o contrato em questão, o fiscal/gestor deve tomar algum posicionamento? Os funcionários podem ser “forçados” pela empresa atual a pedir demissão (recebendo assim, menos direitos), visto que ela está oferecendo vaga em outro local?

Me preocupo porque a empresa recebeu provisionamentos, conforme a planilha de custos, para realizar os avisos prévios, pagar multa do FGTS, enfim, possui recursos para fazer a demissão sem justa causa ao fim do contrato. E ainda, na alínea D do item 2.1 do anexo VIII-B da IN05, são elencados os documentos a serem exigidos ao final de um contrato, todos referentes à demissão de funcionários. Sendo assim, é correto deduzir que o Contrato exige que a empresa realize as demissões ou é uma liberalidade da contratada?

Enfim, estas são as minhas dúvidas:

  1. Há a possibilidade dos empregados pedirem demissão ao final dos contratos administrativos ou eles devem ser demitidos, uma vez que há provisionamento para isso?
  2. Caso ocorra o pedido de demissão por parte dos funcionários, deveria ocorrer glosa dos valores provisionados à empresa para a demissão sem justa causa (ou não liberação do saldo total da conta vinculada ao fim do contrato)?
  3. Em caso de realocação, quais documentos seriam exigíveis, uma vez que a lista da alínea D citada acima trás apenas documentos relativos a demissão?

Agradeço, desde já, a manifestação.

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@Igor_Buss!

Como já comentamos muitas e muitas vezes aqui no Nelca, a planilha de custos do contrato é meramente instrumental e de maneira alguma serve como base para aferir o valor a ser pago à empresa ou representa a contabilidade fiel do contrato. Ela existe unicamente para a gente ter uma base razoável pra julgar a proposta e fiscalizar o contrato, mas para fins de medição do pagamento a ser feito à empresa, a planilha nunca será o instrumento adequado, mas sim o IMR ou relatório de medição do fiscal do contrato.

E, ademais, não vislumbro qualquer amparo legal para que a Administração se imiscua na relação de trabalho entre a empresa e seus funcionários, exigindo a forma de demissão que ela vai adotar, por exemplo. Não podemos e nem devemos adentrar em tais aspectos da relação trabalhista, pois não temos legitimidade alguma para tal, na minha humilde opinião.

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@Igor_Buss a ideia que deve prevalecer é que são funcionários da empresa e não do órgão, embora muitas vezes nosso paternalismo nos confunda.

São funcionários da empresa e com eles, eles podem fazer o que a lei permitir.

Se há outras vagas disponíveis e for possível a realocação ou ainda se a empresa decidir simplesmente pagar o salário, não podemos interferir na vontade da empresa contratada.

Não podemos exigir nada apenas conferir se as cláusulas trabalhistas foram cumpridas.

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Obrigado pela resposta, Ronaldo! Entendo que não temos legitimidade para influenciar nos aspectos trabalhistas da relação funcionário/empresa, mas repetidas vezes somos chamados a responder subsidiariamente em processos trabalhistas. Esse é um dos motivos da minha preocupação.

Não entendo muito de direito trabalhista e nem sei se esse caso haveria alguma razão para algum dos funcionários entrar na justiça. Mas se o funcionário for realocado e poucos meses depois for demitido (já fora do amparo do nosso contrato), não teremos como averiguar se todas as verbas que foram provisionadas durante o contrato serão devidamente pagas…

Não sei se a Justiça poderia julgar que a liberação das verbas em conta vinculada terá sido inadequada, nesse caso, uma vez que não haverá a entrega dos documentos elencados na alínea D que citei da IN05.

2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, nas contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
2.1. No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):
[…]
d) entrega de cópia da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato:
d.1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;
d.2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais;
d.3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado;
d.4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados.

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Obrigado, @rodrigo.araujo !

Há um fator paternalista por parte dos superiores do meu órgão, sim. E nunca podemos nos esquecer que estamos lidando também com pessoas, vidas, não apenas números em um contrato.

Mas atendo-se apenas aos fatores procedimentais, até onde deve ir a Fiscalização para resguardar os direitos trabalhistas dos funcionários? Se não vão ser apresentados os documentos da alínea D que citei, por possivelmente não haver a demissão, há alguma documentação a ser exigida ou apenas confia-se na “palavra” da contratada de que houve a realocação?

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@Igor_Buss!

Tal procedimento é um controle interno da gestão, para evitar um risco bem específico, que é relacionado à responsabilidade subsidiária da Administração. E como tal, ele deve ser implementado de maneira aderente e proporcional ao risco mapeado.

Em regra, não falamos em exterminação total de riscos, mas sim em evitar, transferir, aceitar ou tratar o risco. São as respostas previstas inclusive na IN 1/2016-CGU/MP.

E, de toda forma, todo controle deve ser proporcional ao risco, e não acho que devamos implementar controles como resposta a riscos tão incertos assim. Pra mim, basta que cumpramos a norma operacional, que diz:

Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.

Se a empresa comprovou que realocou os funcionários, já não é mais responsabilidade nossa conferir se amanhã eles foram demitidos, já que é uma prerrogativa legal da empresa como empregadora. Quem é legitimado para cobrar da empresa o pagamento das verbas rescisórias nesses casos, é o sindicato e não nós.

Lembrando que a própria Súmula 331 do TST, que é a base para a responsabilização subsidiária da Administração, deixa claro que a responsabilização subdidiária da Administração “não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”, mas somente “caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora”.

Não é o simples fato da empresa inadimplir alguma verba trabalhista que vai resultar em responsabilização subsidiária automática da Administração, com bem decidiu o STF no âmbito da ADC 16 e outras decisões conexas.

Sim, são pessoas e não podemos agir sem levar isto em conta. Mas como não se trata de um contrato pago com dinheiro do nosso bolso, devemos fiel cumprimento aos normativos, que não nos autorizam a substituir os sindicatos das categorias na defesa de interesses pessoais dos terceirizados. Até mesmo orientar que procurem o sindicato eu acho razoável, mas intervir ativamente no lugar do sindicato não.

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Alguém teria uma lista exemplificativa do que seriam “documentos que comprovem que os empregados serão realocados” conforme texto do art. 64? A anotação na CTPS não muda, pois o empregador continua o mesmo e não há interrupção do contrato de trabalho, né? Devo exigir, por exemplo, SEFIP/GFIP/RET em que conste o CNPJ do novo tomador de serviços? Que outros documentos poderiam ser exigidos para esta comprovação?

O Anexo VIII-B traz lista dos documentos em caso de rescisão com os funcionários, mas é omissa quanto aos documentos que comprovariam a realocação…

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Igor, nos casos que já atuei, simples declaração da empresa e posteriormente o envio do Relatório SEFIP indicando o novo tomador onde os funcionários foram realocados, basta.

O mais importante, como já disseram os colegas, é averiguar se durante o tempo em que o empregado esteve alocado no seu órgão todas as obrigações trabalhistas para com ele foram cumpridas. Eventualmente o que você receia pode ocorrer e pode haver sim reclamatória trabalhista. Mas o órgão tendo fiscalizado corretamente durante a relação contratual órgão-empresa, a suposta responsabilização subsidiária certamente será afastada. As ações trabalhistas fazem parte do dia a dia da gestão e fiscalização de contratos.

Hélio Souza

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Pode pedir para que a empresa apresente declaração de que as pessoas foram alocadas em outro tomador. Não sei se seria viável solicitar apresentação de SEFIP constando o nome dessas pessoas no outro tomador por conta da LGPD, mas seria interessante mesmo.

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Apenas um complemento às ótimas observações dos expertos colegas, um ponto que passa muito batido é se a convenção prevê, e como prevê que isto ocorra.

Veja, por exemplo, como é tratado numa convenção que abarca a maioria de nossos terceirizados:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA - INCENTIVO À CONTINUIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO
Considerando a tipicidade da atividade de terceirização de serviços e a necessidade de prever para os trabalhadores maior segurança no emprego, e para isso incentivar as empresas para efetivamente participarem desse intento, fica pactuado que as empresas que sucederem outras na prestação do mesmo serviço em razão de nova licitação pública ou novo contrato poderão contratar os empregados da anterior, sem descontinuidade da prestação dos serviços, sendo que nesse caso a rescisão SERÁ POR ACORDO e obrigará ao pagamento do percentual de 20% (vinte por cento) sobre os depósitos do FGTS e pagamento de metade do aviso prévio, se indenizado. Caso o aviso prévio seja trabalhado, deverá ser observado os termos da Lei 12.506/2011. Em relação às demais verbas rescisórias não haverá alteração. A utilização ou não desta cláusula, é faculdade da empresa sucedida e do empregado em conjunto.
Parágrafo Primeiro - Havendo real impossibilidade da continuação do trabalhador nos serviços, devidamente justificado pela empresa ou pelo empregado, o empregado terá direito à indenização no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre os depósitos do FGTS e os demais direitos previstos em Lei, inclusive o art. 477 da CLT, devendo neste caso ser observado a obrigação do recolhimento da respectiva contribuição social.
Parágrafo Segundo - Quando a empresa entregar os avisos prévios aos seus empregados em razão da proximidade do término do contrato de prestação de serviço e por qualquer motivo der continuidade ao contrato caberá ao respectivo empregador fazer a retratação, em razão da manutenção do emprego.
Parágrafo Terceiro - No encerramento do contrato entre o empregador e o tomador de serviço, persistindo pendências de homologações de rescisões contratuais, poderá a empresa vencedora do contrato de prestação de serviços efetuar a assinatura do novo contrato de trabalho na CTPS do trabalhador reaproveitado, independentemente da devida baixa do contrato anterior.

Observe que é um caso específico em que o trabalhador tem direito à continuidade do trabalho na sucessão de contratos, tipicamente nas novas contratações públicas. Aí cabe um cuidado especial para verificar se a situação de fato é aquela, e se eventualmente não houve nenhum tipo de tentativa de burla ao instrumento, pelo qual a administração poderia vir a ser penalizada.

Devemos agir com cautela, mas o controle tem que ser proporcional ao risco. Com o exagero didático, não há sentido em fazer um esforço que é maior e mais oneroso que o risco que pretende ser mitigado.

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@isaaclima83 recentemente finalizado um de nossos contratos, solicitamos á Contratada que nos enviassem declaração de que os os colaboradores do posto foram realocados, bem como envio do Relatório SEFIP indicando o novo tomador.

Porém, por a SEFIP ser de terceiros, e por termos esta mesma preocupação em não ferir o que reza a LGPD, foi requisitado à Contratada que solicitasse previa autorização (por escrito) do novo tomador para emissão e envio da deste relatório, o que foi prontamente atendido por eles (foram mais de um novo tomador).

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Professor, vc é sempre exímio nas suas respostas. Perfeitas as suas colocações.