*Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
Alguem interpretaria o “Se for o caso” com alguma “opção” de elaboração ou não? Estão argumentando que não é o caso - Seria uma Inscrição em Associação - Uma INEX pela 14133/21.
A expressão “se for o caso” aí remete à regulamentação ou a casos específicos previstos na própria lei.
Normalmente é o regulamento de cada ente federativo que irá definir os casos em que alguns destes artefatos podem ou não ser dispensados.
Cada regulamento pode ser diferente do outro. Em matéria de ETP, por exemplo, o regulamento federal é diferente do regulamento de MG, que é diferente do regulamento do PR.
No que se refere ao uso do PB ou TR a própria lei define os casos de uso. Sempre adotará um ou outro.
No caso do uso do PE, as normas das licitações de obras e serviços de engenharia definem quais casos deve usar.
É necessário pontuar que o entendimento da Advocacia-Geral da União - AGU é no sentido de que o Projeto Básico e o Termo de Referência se prestam a objetivos distintos e um não implica no afastamento do outro. Esses entendimentos foram expressos nos parágrafos 16.1 a 16.4 do Parecer Conjunto nº 64/2022/ME, que consubstanciou a análise da minuta da Instrução Normativa Seges/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, que trata da elaboração do Termo e Referência e institui o sistema TR Digital, bem como está expresso em nota explicativa no modelo de Termo de Referência para contratação de serviços comuns de engenharia - atualização maio/2023, elaborado pela Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União.
Segundo a AGU, Termo de Referência é o “documento jurídico-administrativo previsto no art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2021, que contém as informações necessárias, fornecidas pela Administração Pública, para delimitar o objeto contratado, sem, entretanto, trazer especificações técnicas cuja preparação é privativa de determinados profissionais, como engenheiros, arquitetos e técnicos industriais”.
Já o Projeto Básico é um “instrumento técnico de engenharia” previsto no art. 6º, XXV, da Lei, que se aplica nos casos em que esses aspectos (especificações técnicas cuja preparação é privativa de determinados profissionais, como engenheiros, arquitetos e técnicos industriais) são necessários (a meu ver, a critério desses profissionais). O Projeto Básico, conforme indica a nota explicativa, deverá ser anexo ao Termo de Referência.
Ainda, nos dizeres do Parecer, “casos como contratação de projeto básico e de serviços de assessoria de fiscalização de obras não precisarão de Projeto Básico, mas apenas de Termo de Referência. Se assim não fosse, estaríamos diante da possibilidade de regresso ao infinito em termos de contratação de engenheiro”.