Obras e Serviços de Engenharia - Projeto Básico

NELCA
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Prezados,
Assunto: Contratação de empresa de Obras Engenharia (execução de obra)
Regra: conforme A Lei 14.133, de 2021, licitações para aquisições de bens e para a contratação de prestação de serviços, bem como as contratações diretas, deverão ser precedidas de Termo de Referência.
A Celeuma é, se há necessidade (obrigatoriedade) de confeccionar Termo de Referência para contratação de empresa para execução de obra comum de engenharia, contemplando todos os requisitos XXIII , art. 6, da Lei 14.133/21, ou pode-se confeccionar o documento ‘’ Projeto Básico’’ (XXV), que contemplaria alguns requisitos da contratação, claro que em anexo (planilhas, memorial descritivos, anteprojeto).
A dúvida, seria porque há órgãos que confeccionam TR, contemplado os critérios da contratação, mas entendo, que nesse caso, o Projeto básico pode trazer esses requisitos da contratação (licitação), não contemplado a obrigatoriedade de todos os requisitos do TR.

Obs. Inclusive na minuta padronizada da união, inseriram modelo de TR para obras e serv. de engenharia nos termos do inc. XXIII, contudo, esse inciso preconiza sobre ‘‘bens e serviços’’ não faz menção a obras.
Gostaria de saber a opinião dos colegas.

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Boa noite, prezada.

Esse tema sempre me gerou curiosidade no sentido de saber qual é ou se de fato existe distinção entre Termo de Referência e Projeto.

Na prática, parece-me que muitos órgãos acabam adotando um ou outro. Contudo, a diferença reside apenas no “nome” do documento, porque, formalmente, contemplam os mesmos tópicos/temas.

A União, pelo que podemos apreender dos Modelos da AGU, parece ter adotado a prática de sempre exigir a elaboração do Termo de Referência, enquanto o Projeto Básico, em complemento, seria necessário para casos específicos (acredito que para todos os casos de obras de engenharia).

Por outro lado, o Tribunal de Contas da União (TCU) adota posicionamento no sentido de serem documentos distintos a serem utilizados de forma alternativa: (i) Para os serviços engenharia, utiliza-se o Projeto Básico ou Termo de Referência, esse último apenas para o serviços comuns; (ii) Para as obras de engenharia, deve ser utilizado o Projeto Básico.

Essa conclusões podem ser retiradas dos seguintes trechos do Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU - 5ª Edição:

Se a contratação for viável, a solução escolhida será especificada (ratificada ou complementada) no termo de referência (TR) ou no projeto básico (PB), que consiste no planejamento definitivo da contratação, juntamente com o edital de licitação.
[…]
No caso de obras, as quantidades que devem ser levantadas em nível de ETP são aquelas que possibilitarão e nortearão a futura elaboração do projeto básico ou anteprojeto e, ao mesmo tempo, viabilizarão estimativas expeditas de custo.

De forma conclusiva, cito o seguinte trecho, retirado de nota de rodapé do citado manual: “Para obras, elabora-se anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo. Para os serviços de engenharia, elabora-se projeto básico ou TR, no caso de serviços comuns”.

Isso posto, acredito que o “nome” dado ao documento acaba não tendo relevância, desde que esse atenda todos os requisitos previstos na legislação de regência e contenha os elementos necessários para o prosseguimento do processo licitatório.

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Òtima explicação. Como no presente caso, é obra se adotará o projeto básico, contudo, não terá todos os requisitos no TR exigidos na Lei n° 14.133/21. Neste caso, vejo necessidade da inserção somente de elementos indispensáveis.
O colega possui o mesmo entendimento?

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@Posterlli,

Na verdade, na Lei n° 14.133, de 2021, o Projeto Básico é um documento com conteúdo e finalida totalmente distinta do Termo de Referência.

Conforme fixa o Art. 6°, XXIII, o Termo de Referência é para as contratações de bens e serviços, não importa a modalidade de licitação ou mesmo o uso de alguma das hipóteses de contratação direta, sendo que os parâmetros e elementos descritivos deste documento estão fixados na lei e são de uso obrigatório.

Art. 40, § 1º O termo de referência deverá conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º desta Lei, além das seguintes informações:

Já em ralação ao Projeto Básico, o Art. 6°, XXV, fixa que ele se destina à contratação de obra ou serviço, sendo que os seus elementos também estão descritos na lei.

No modelo de Termo de Referência da AGU consta a seguinte Nota Explicativa:

Será utilizada a locução “termo de referência” para designar o documento jurídico-administrativo previsto no art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2021, que contém as informações necessárias, fornecidas pela Administração Pública, para delimitar o objeto contratado, sem, entretanto, trazer especificações técnicas cuja preparação é privativa de determinados profissionais, como engenheiros, arquitetos e técnicos industriais. Quanto a esses aspectos, o documento a ser apresentado, se for o caso, será um projeto básico, previsto no art. 6º, XXV, da Lei, que, quando necessário, deverá ser anexo a este Termo de Referência.

Ou seja, para obra e serviço de engenharia, conforme o caso usará os dois artefatos no mesmo processo, pois tem conteúdo complementar e não se sobrepõem. Lembrando que além da possibilidade de substituir o Projeto Básico já pelo Projeto Executivo, na contratação integrada a Administração não precisa elaborar Projeto Básico, mas pode substituir ele pelo Anteprojeto.

O Projeto Básico da Lei n° 14.133, de 2021, não é o mesmo Projeto Básico da Lei n° 8.666, de 1993.

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Nesse caso, foi definido para união, conforme modelo por eles elaborados, para os órgãos federais.

No presente caso, trata-se de obras, em âmbito municipal.

Nesse sentido, o Dr. Entende, ser possível, a dispensabilidade do TR? Dispondo no projeto básico alguns requisitos da contratação, e, claro, outros doc. serão anexos aos projetos e planilhas.

Até porque a lei aduz que: da ETP será elaborado o termo de referência ou projeto básico.

Quando a lei fala de engenharia, trás a distinção entre serviço e obras.

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@ronaldocorrea

Perfeitas as colocações.

Meu comentário anterior acabou sendo impreciso. A minha curiosidade reside apenas nos casos de contratações de obras e serviços de engenharia, porque, de fato, nas contratações que não de engenharia, o Termo de Referência é o documento a ser utilizado.

Nas contratações de obras e serviços de engenharia, sempre me pareceu um tanto obscuro se seria necessária a elaboração conjunta de Termo de Referência e Projeto Básico ou se um Projeto Básico que abordasse todos os tópicos necessários bastaria.

Nesse contexto, já vi órgãos que, para as obras e serviços de engenharia, adotam a elaboração dos dois documentos (TR + Projeto Básico) e outros que se utilizam de um único documento, isto é, apenas o Projeto Básico.

Como bem apontado, em nível Federal, União se utiliza de ambos os documentos, complementares entre si. O TCU, pelos trechos citados, parece permitir que se aglutine todos os elementos em único documento, qual seja, o Projeto Básico.

Em complemento e a título de exemplo, cito o Manual de Peças Obrigatórias do TCE/MS, que elenca dentre os documentos de envio obrigatório à Corte de Contas nas contratações de obras e serviços de engenharia apenas o Projeto Básico.

Ao que parece, trata-se de uma questão de normatização ou organização interna de cada ente. A elaboração do TR complementado pelo Projeto Básico parece ser uma opção que confere maior organização ao processo licitatório e que garante uma maior divisão das competências.

Dito isso, deve-se analisar a legislação de regência do ente. Na omissão da legislação específica, não vejo irregularidade na elaboração somente do Projeto Básico, desde que esse documento aborde, além dos temas que lhe são específicos, aqueles atinentes ao Termo de Referência.

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Aprofundando um pouco a questão, pontuo que a elaboração do Termo de Referência para obras e serviços de engenharia (além do Projeto Básico) é de certa forma polêmica também no âmbito do Poder Executivo federal.

Quando da edição da Instrução Normativa Seges/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, a Advocacia-Geral da União - AGU defendeu que o entendimento de que os dois artefatos (Termo de Referência e Projeto Básico) deveriam ser elaborados nas obras e serviços de engenharia:

16 . Quanto ao ponto, cabe propor uma alteração na redação do art. 1º, bem como a inclusão de um parágrafo único ao dispositivo, nos seguintes termos:

Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR, para a aquisição de bens e serviços bem como de serviços e obras de engenharia, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema TR digital.

Parágrafo único. Para os serviços de engenharia e obras, a eventual necessidade de Projeto Básico não exclui a elaboração do Termo de Referência, nos termos desta Instrução Normativa.

16.1. A alteração proposta visa a adequar o comando normativo ao novel entendimento da Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos da AGU, que se encontra esposado no Termo de Referência para serviços comuns de engenharia, constante no site de Modelos da AGU (modelos — Advocacia-Geral da União). Vejamos o trecho que autoriza essa interpretação:

3 . Utilizaremos a locução “termo de referência” para designar o documento jurídico-administrativo previsto no art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2021, que contém as informações necessárias, fornecidas pela Administração Pública, para delimitar o objeto contratado, sem, entretanto, trazer especificações técnicas cuja preparação é privativa de determinados profissionais, como engenheiros, arquitetos e técnicos industriais. Quanto a esses aspectos, o documento a ser apresentado, se for o caso, será um projeto básico, previsto no art. 6º, XXV, da Lei, que, quando necessário, deverá ser anexo a este Termo de Referência.

16.2. A ideia constante nessa proposta de alteração da minuta visa a mitigar a confusão que comumente se faz entre Projeto Básico (instrumento técnico de engenharia) e Termo de Referência (instrumento jurídico-administrativo).

(…)

16.4. Dito isso, casos como contratação de projeto básico e de serviços de assessoria de fiscalização de obras não precisarão de Projeto Básico, mas apenas de Termo de Referência. Se assim não fosse, estaríamos diante da possibilidade de regresso ao infinito em termos de contratação de engenheiro.

(…)

50 . Considerando o acima exposto, conclui-se não haver óbice jurídico na minuta de Instrução Normativa, desde que observadas as recomendações dos itens 16, 19, 22.1, 26.1, 31, 42, 45 e 49 deste parecer, a saber:

a) Alteração na redação do art. 1º e inclusão de um parágrafo único, para dispor sobre a elaboração do Termo de Referência em contratações de serviços e obras de engenharia, conforme item 16;

Em resposta, a então Secretaria de Gestão - Seges pontuou o seguinte na Nota Técnica para Atos Normativos SEI nº 662/2022/ME:

Não acolhido.
Tal recomendação pode caracterizar transbordo da Lei nº 14.133, de 2021, não sendo esta proposição o locus ordinário pertinente para tal intelecção.

Como a AGU mantém o entendimento nas notas explicativas dos modelos de Termo de Referência para obras e serviços de engenharia e a Seges apenas não entrou nesse mérito na Instrução Normativa, embora tenha esboçado que elaborar os dois artefatos não é decorrência lógica da Lei, cabe a todos os órgãos do Poder Executivo federal seguir as orientações da AGU.

Particularmente, eu estou de acordo com a AGU. Já tive muitos problemas com o ponto levantado no Parecer acerca da contratação de serviços de assessoria de fiscalização de obras e serviços de engenharia e essa questão de ter um Projeto Básico assinado pelo profissional Engenheiro ou Arquiteto, acompanhado da respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica ou do Termo de Responsabilidade Técnica. Se precisamos do serviço exatamente por não possuir profissional com tais credenciais no quadro, exigir Projeto Básico como substituto do Termo de Referência para serviços de engenharia, nesse caso, é entrar no “regresso ao infinito”.

Portanto, não se tratando de órgão do Poder Executivo federal, o ideal é que o órgão ou entidade verifique o entendimento da sua assessoria jurídica ou ao menos do Tribunal de Contas competente.

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Tivemos a mesma dúvida aqui (órgão do poder executivo federal). O meu entendimento inicial da NLLC é que não é necessário ter os dois (TR e PB) quando se tratar de obras, diferentemente do que a AGU tem praticado em suas orientações, não só pelos modelos disponíveis no site, mas também pelo novo Instrumento de Padronização dos Procedimentos de Contratação de Obras e Serviços de Engenharia, que por sinal é uma ótima peça.

Nossas organizações estão seguindo as orientações da AGU, no entanto, tomei a liberdade de mandar um e-mail para eles para entender a motivação que os levaram a estabelecer essa regra.

Antes disso, estava claro para mim que a NLLC havia basicamente padronizado algo que já fazíamos antes: Termo de Referência para Pregão e, na maioria dos casos, Projeto Básico para Concorrência.

Penso que os legisladores deixaram ainda brechas que podem levar a entendimentos diferentes. Até o nome “Projeto Básico”, na minha humilde opinião, é uma escolha não tão feliz, já que de básico pouco ou nada se tem.

Devemos continuar seguindo aqui as orientações da AGU, fazendo o TR sempre e, quando necessário, anexar o PB a ele, mas ficaremos atentos à resposta, caso venha.

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Tivemos no meu órgão essa mesma discussão e adotamos a nomenclatura “projeto básico geral” para tratar das cláusulas básicas e essenciais comuns a todos os objetos, tais como as listadas no modelo de TR da União e anexo ao mesmo virá o “projeto básico específico da obras ou serviço de engenharia” para tratar das questões específicas do objeto, abordando as exigências do art. 6°, XXV da lei. A mudança da nomenclatura em detrimento da adotada pela União, foi só para não confundir os responsáveis e manter o que já vinha sendo feito na lei antiga: TR para pregão e PB para concorrência.

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A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, padroniza tudo como “Termo de Referência”, mesmo que seja concorrência ou contratação direta. Aliás, para bens especiais licitados por concorrência, não me parece correto concluir que seria necessário Projeto Básico, uma vez que o inciso XXV do caput do art. 6º diz que este serve para “dimensionar a obra ou o serviço”.

Penso que a questão de elaborar ou não o Projeto Básico não depende da modalidade de licitação ou contratação direta. É basicamente adstrita à necessidade de, para caracterizar o objeto, fazer constar ou não os elementos elencados nas alíneas do inciso XXV do caput do art. 6º, alíneas estas que levam a crer que o Projeto Básico é aplicável apenas a obras ou alguns serviços de engenharia.

Penso que tenha sido esse o raciocínio da Advocacia-Geral da União. Doutro modo, seguindo a literalidade da Lei, não seria cabível exigir Termo de Referência para obras, visto que este artefato serve “para a contratação de bens e serviços” (inciso XXIII do caput do art. 6º). Nesse caso, parece ter havido uma interpretação extensiva do dispositivo.