Divulgação do preço máximo - nova lei

NELCA
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Prezados,

Considerando que a Lei nº 8.666/1993 permitia (mas não obrigava) a fixação de preço máximo como critério para aceitabilidade das propostas, nossos editais fixavam como preço estimado a média de preços orçada pela Administração. Assim, excepcionalmente, poderíamos contratar por valor superior ao estimado, desde que compatível com os valores obtidos na pesquisa de preços realizada.

No entanto, segundo o art. 59, inciso III da Lei nº 14.133/2021, o preço estimado deve, agora, ser entendido como máximo para efeito de aceitabilidade das propostas, uma vez que deverão ser desclassificadas as propostas que consignem preços superiores ao estimado.

Diante do exposto, paira a seguinte dúvida:

É possível, nos pregões realizados sob a égide da nova lei, continuarmos divulgando, como preço máximo, o valor médio orçado pela administração ou teremos que divulgar, necessariamente, o valor máximo obtido na pesquisa de preços?

Ex: Na pesquisa realizada foram obtidos 3 preços: R$5.000,00, R$6.000,00 e R$7.000,00.

Podemos, ainda assim, considerar a média obtida (R$6.000,00) como valor estimado máximo para fins de critério de aceitabilidade de preços, mesmo sabendo que, nesse caso, a Administração poderá “perder a licitação” em virtude de não poder contratar por valor superior ao divulgado no edital?

Tal questionamento decorre do fato de que, embora cientes de que a pesquisa de preços deve ser muito bem feita, às vezes, apesar de todo o esforço, ela pode não refletir a realidade do mercado. Portanto, o receio em divulgar o valor máximo obtido na pesquisa é estimular os licitantes a elevarem, indevidamente, o valor de suas propostas, de modo a aproximarem sua oferta do preço máximo divulgado no edital.

Isabela Ventura

TRE/MG

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Cara Isabela,

Como você mesma assinalou, a pesquisa de preços deve ser muito bem feita, buscando-se a maior quantidade de preços possível da maior quantidade de fontes de preços possível.
Há vários acórdãos do TCU nesse sentido em sua jurisprudência recente.
Assinalando que uma amostra de três preços pode ínfima para mercados em que sejam realizadas centenas de licitações por ano, como é o caso de microcomputadores.

Esses preços coletados devem passar por uma análise crítica, de modo a eliminar os preços atípicos (outliers) e verificar se eles fazem sentido.
Por exemplo, se os preços de fontes distintas forem muito díspares, isso é sinal de que algo está errado.
Uma forma de eliminar os preços com maior dispersão é usar o procedimento de média saneada, que visa chegar a uma amostra de preços homogênea.

Lembrando que os preços são influenciados por diversos fatores, como logística envolvida e quantidade a contratar.

Com base em uma amostra homogênea, deve-se buscar a fórmula adequada de cálculo do valor estimado, que inclui a média, a mediana e o menor preço.
Essa decisão está na discricionariedade do gestor, embora haja acórdãos do TCU no sentido de usar o menor preço em mercados com pouca competição.

A partir da amostra de preços adequada e da decisão de qual forma de cálculo usar, calcula-se o preço estimado.

Como você assinalou, na nova lei, esse preço é considerado o preço máximo.
O maior valor identificado na pesquisa de preços, usado ou não no cálculo do valor estimado, não tem que ser contratado pela Administração caso seja o preço vencedor.
Há acórdãos do TCU nesse sentido.
Parece-me que há subjacente a crença de que, se há fornecedor que contrate pelo preço estimado ou abaixo dele, os demais devem oferecer preços nessa faixa de preços (preços iguais ou abaixo do preço estimado), pois, do contrário, não seria vantajoso para a Administração.

Lembrando que o maior preço identificado na pesquisa de preços pode ter sido descartado no procedimento de cálculo da média saneada, por ser um outlier, assim como outros preços nos extremos superior e inferior.

Outra questão é a publicação ou não do valor estimado no edital.
Trata-se de tema de grande controvérsia, com diversos acórdãos do TCU em linhas diferentes.

Um aspecto central dessa discussão é o chamado “efeito âncora”, que você descreve no final da sua mensagem sem usar esse rótulo, isto é, os preços ofertados orbitarem em torno do preço estimado pela Administração.
Há quem defenda que esse efeito não se sustenta nas licitações por pregão, porque, se houver competição real, os competidores darão preços sucessivos visando ganhar a competição.
O valor originalmente orçado pode tornar-se irrelevante ao longo da disputa, com o preço final, de acordo com a Teoria dos Jogos, girando em torno do segundo menor preço de reserva (preço mínimo que um competidor estaria disposto a ofertar).

Adicionalmente, a nova lei estabelece que o gestor público tem que tomar duas decisões, devidamente justificadas: 1) se vai publicar o valor estimado; e 2) em que momento será feita essa divulgação.
Novamente, essas decisões devem ser devidamente justificadas.

Espero que esses pontos a ajudem nas suas decisões.

Atenciosamente,

Carlos Mamede

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