Boa tarde,
na esfera da Lei 14.133/21, podemos definir a margem de aceitação dos preços, no caso de preços estimados? Podemos determinar um percentual aceitável acima e abaixo desse preço? Caso não esteja previsto em edital posso considerar num disputa já em curso, onde ficou apenas um licitante dentro desta margem?
Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
(…)
III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;
Com já pontuou o colega @Marcelo_Torres, na Lei nº 14.133, de 2021, não há margem para aceitar preços acima do estimado, como havia anteriormente.
E até já tem TCE punindo gestor por isto, como neste caso: https://www.felipedalenogare.blog/post/tce-mg-condena-prefeito-ao-ressarcimento-de-r-14-7-mil-e-multa-de-r-4-mil-por-contratação-firmada
Se a lei não deixa margem, agir em desacordo caracteriza erro grosseiro, punível.
Bom dia!
Na lei 14.133/21 preço estimado é preço máximo, “sem choro nem vela”. Porém, observando a IN SEGES/ME Nº 65, que instrui sobre a pesquisa de preço, veremos:
Art. 6º Serão utilizados, como métodos para obtenção do preço estimado, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros de que trata o art. 5º, desconsiderados os valores inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados.
§ 1º Poderão ser utilizados outros critérios ou métodos, desde que devidamente justificados nos autos pelo gestor responsável e aprovados pela autoridade competente.
§ 2º Com base no tratamento de que trata o caput, o preço estimado da contratação poderá ser obtido, ainda, acrescentando ou subtraindo determinado percentual, de forma a aliar a atratividade do mercado e mitigar o risco de sobrepreço.
§ 3º Para desconsideração dos valores inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo.
§ 4º Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados.
Atenção para o §2º! Ele apresenta a possibilidade de um tratamento crítico para o preço estimado.
Vamos supor a seguinte situação: faço uma pesquisa de um saco de arroz de 5kg e chego no preço médio de R$ 26,00 cada saco. Porém, nesse cenário hipotético, eu noto que o menor preço dessa minha pesquisa é de R$24, enquanto o maior preço é de R$ 29. Ora, se eu considerei que esse preço de R$ 29 é válido o suficiente para compor a minha pesquisa de preço, como eu posso afirmar que o preço estimado (e, portanto, preço máximo) é de R$ 26? Pois bem, o §2º nos diz que podemos usar uma porcentagem para avaliar atratividade do mercado. no caso hipotético podemos dizer que o preço estimado é de R$ 26, mas podemos acrescentar 10% e chegar ao preço estimado calculado de R$ 28,60, que é um valor mais competitivo para se iniciar um pregão, por exemplo.
Qual a vantagem de se fazer as coisas dessa maneira? É simples: essa forma de fazer a pesquisa de preço mantem a (extinta) distinção entre preço máximo e preço estimado na fase interna (planejamento) da licitação, possibilitando uma maior precisão da pesquisa sem o medo de cotar um valor muito baixo ou muito alto. Isso dá conta do seu problema de não haver uma margem de aceitação dos preços: você coloca a margem já dentro do próprio preço estimado calculado. Lembrando que é importante documentar e fundamentar esse tipo de operação na pesquisa de preço.
Espero que tenha ajudado!
Caso um licitante participe com valor acima do estimado e não aceite negociar, mantendo o mesmo valor, existe algum tipo de sansão, por participar de processo, sabendo que não iria chegar ao estimado?
Em tese é punível sim. Mas na prática é bem raro. Veja o amparo legal.
Modelo de Edital da AGU para Pregão e Concorrência pela Lei nº 14.133, de 2021
|5.4.|No cadastramento da proposta inicial, o licitante declarará, em campo próprio do sistema, que:|
|5.4.1|está ciente e concorda com as condições contidas no edital e seus anexos, bem como de que a proposta apresentada compreende a integralidade dos custos para atendimento dos direitos trabalhistas assegurados na Constituição Federal, nas leis trabalhistas, nas normas infralegais, nas convenções coletivas de trabalho e nos termos de ajustamento de conduta vigentes na data de sua entrega em definitivo e que cumpre plenamente os requisitos de habilitação definidos no instrumento convocatório;|
8.9. Será desclassificada a proposta vencedora que:
8.9.3 apresentar preços inexequíveis ou permanecerem acima do preço máximo definido para a contratação;
Lei nº 14.133, de 2021
Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:
VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;
Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa;
III - impedimento de licitar e contratar;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
§ 1º Na aplicação das sanções serão considerados:
I - a natureza e a gravidade da infração cometida;
II - as peculiaridades do caso concreto;
III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;
IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;
V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.
§ 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.
Tendo a divergir da posição de possibilidade de sanção trazida… entendo ser forçado querer sancionar o fornecedor por ele não baixar o preço nessa situação. Ele tem liberdade para ofertar o preço que acha adequado, e a Administração não é obrigada a aceitar. Tanto que prevê a lei que serão desclassificadas essas propostas, mas não diz que a manutenção dos preços acima dos estimados caracteriza infração administrativa por parte do licitante.
Lembro que normas sancionatórias não podem ser interpretadas por analogia, devem ser estritas, escritas e objetivas. A meu ver não se pode querer encaixar na infração de “declaração falsa” qualquer desconformidade entre a proposta e a documentação do fornecedor e o edital, muito menos a oferta do preço, que em tese faz parte da liberdade comercial do fornecedor.
Sancionar porque ele participou e não fez o preço que queremos não me soa razoável. Imagine se depois constata-se que o preço estava subestimado, e que o real preço de mercado é maior, acima inclusive do patamar ofertado… O preço de mercado é algo nada “preto no branco”, é algo muito variável e incerto para entender a oferta de preço acima do estimado como ato que caracteriza infração administrativa passível de sanção.