Dispensa Eletrônica - Lei 14.133 de abril/2021 - Ajudinha

@Morgana_Guaitolini!

Em que pese a Dispensa Eletrônica ter virado quase uma licitação, legalmente ela é contratação direta sim, ok? Na lei não existe dispensa eletrônica. Só existe um tipo de dispensa de licitação lá. A forma como vai operacionalizar ela não descaracteriza a contratação direta.

Mas entendo seu ponto. De fato, com disputa não fica beeem uma contratação direta, né? Mas você resolve isso facilmente colocando o menor dos valores como parâmetro da Dispensa Eletrônica, conforme preconiza a IN 65/2021:

Art. 6º Serão utilizados, como métodos para obtenção do preço estimado, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros de que trata o art. 5º, desconsiderados os valores inexequíveis, inconsistentes e os excessivamente elevados.

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Oi Morgana,
Aqui na CLC/MME registramos o menor valor como parâmetro.
Em caso de fracasso/deserto, a gente repete com o valores médios.

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Colega, sempre trabalhei com menor preço quando se trata de dispensa desde que a pesquisa e ou orçamentos apresentados realmente sejam condizentes com as especificidades do objeto licitado, além do que se apurar ao final da dispensa eletrônica valores acima do seu menor preço estimado, poderá contratar direto com base no orçamento de menor preço obtido quando da pesquisa e/ou formalização dos preços.

Olá!

Deixo a reflexão sobre um ponto citado anteriormente por dois colegas:

Com relação ao Art. 6° da IN 65/2021: “Serão utilizados, como métodos para obtenção do preço estimado, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros de que trata o art. 5º, desconsiderados os valores inexequíveis , inconsistentes e os excessivamente elevados”.

“sempre trabalhei com menor preço quando se trata de dispensa desde que a pesquisa e ou orçamentos apresentados realmente sejam condizentes com as especificidades do objeto licitado ”.

Se a média da pesquisa de mercado ficou em R$ 22 mil e o menor preço obtido foi de R$ 10 mil, será que esta proposta do menor preço vai realmente atender as necessidades? Eu sugiro avaliar bem isto, para que o barato eventualmente não saia caro.

E, claro, sempre trabalhe com o respaldo da Consultoria Jurídica do seu órgão.

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Oi Morgana e demais amigos do Nelca.

Sobre a sua questão, você tem que ter em mente também que caso o seu serviço for contratado por meio de instrumento contratual, o valor limite da dispensa referencial tem que levar em conta as possíveis renovações. Ou seja, se o seu planejamento é de viabilizar um contrato prorrogável por até 5 anos ou mais, no valor anual de 22k não seria possível, pq iria estourar o teto de 50k do Inciso II do Artigo 75.

Quanto a pesquisa de preços, eu sugiro sempre que for fazer a contratação direta com “disputa”, utilize média ou mediana. A chance de dar deserto ou fracassado com utilização do parâmetro “menor preço” é muito maior do que a média, que tem tendência e margem para diminuição com o cenário de competição.

Mas se for contratar com cotação direta com fornecedores, nesse caso utilize menor preço mesmo.

Aproveitar a oportunidade e levantar uma dúvida. Participei de um curso oferecido pela minha instituição sobre a lei 14.133 e um dos palestrantes levantou a teoria de que quando fosse realizado dispensa eletrônica com disputa, tipo “mini licitação”, não seria necessário/obrigatório a prévia cotação de preços, pois caso haja várias propostas, essas podem contar como orçamentos do próprio objeto. Cabe lembrar que o próprio sistema novo de dispensa eletrônica possibilita o cadastro dos itens sem estabelecimento de um preço referencial no sistema.

Qual a opinião de vocês quanto a isso? Seria legal ou ainda faz-se necessário a cotação prévia?

Eu particularmente acho interessante e plausível essa possibilidade, principalmente quanto a pequenos serviços como manutenção de um ar condicionado por exemplo. Se cadastra o serviço, exige no Projeto Básico a avaliação in loco do defeito apresentado e as empresas cadastram a proposta.

E ai?

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Na verdade, @Mateus_Henrique, a regra de controle de fracionamento de despesa passou a ser positivada na nova lei de licitações, diferentemente do que tínhamos antes.

Na nova lei, a regra é o dispêndio anual e não mais o valor somado de todos os possíveis períodos de vigência, como havia no entendimento fixado pela AGU com base na Lei nº 8.666, de 1993. Ou seja, a regra mudou. Tanto porque agora ela está na lei e vale para todos os entes, poderes e esferas e não mais só para os membros da AGU, quanto porque agora importa o dispêndio anual e não mais o valor somado de todos os períodos de vigência.

Lei nº 14.133, de 2021
Art. 75, § 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:
I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;

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Sensacional @ronaldocorrea , não tinha me ligado nisso.

Quanto a questão da cotação na Dispensa Eletrônica, você acha tranquilo fazer direto sem preço referencial?

Por mais que nunca foi previsto o uso da Cotação Eletrônica da Portaria nº 306, de 2001, para fins de pesquisa de preços de mercado, sabemos que alguns colegas mais “criativos” já a adotaram com este fim, em que pese na minha opinião não servir de fonte de informação para pesquisa de preços de mercado.

Agora, com a IN 67/2021, tal possibilidade foi formalmente prevista na norma operacional. Pra mim não muda muito a polêmica, já que se trata de lances e não de propostas julgadas e aceitas. Mas está lá, e se usar não pode se falar em irregularidade.

O problema a meu ver é usar propostas e lances que não passaram pela etapa de julgamento nem habilitação, e sabemos que em uma disputa eletrônica é absurdamente comum propostas não terem condições de aceitabilidade ou empresa terem condição de habilitação. Sem essa análise, acho temerário considerar como pesquisa de preços. Por mais que a norma operacional tenha previsto, não recomendo que use. Não se tiver pelo menos uma outra alternativa viável.

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@Mateus_Henrique a Seges exemplificou na webinar nos minutos 14 e depois no 46. De uma assistida na webinar.

Quanto a fazer, não vejo problema algum, a ideia é buscar os preços, já com disputa. Você apenas elimina uma das etapas, que seria a cotação da cotação.

Embora não haja vedação, acho que não dá pra fazer com 100% dos objetos, pois se vc realmente não tem nenhum parâmetro de preço, o risco de sobrepreço é ampliado, mas nas dispensas de pequeno valor isso é bem raro, na maioria das vezes temos um parâmetro, nem que seja internet, outra compra, mercado local, alguém sabe, etc. Isso facilita pois isenta da necessidade daquela pesquisa mais formal, e vejo como facilitador nas dispensas com muitos itens.

Então, cabe avaliar se vale ou não a pena dependendo do objeto, mas mesmo não tendo referência, e analisando o que acontece no dia a dia, vejo que na maioria das vezes buscamos preços (pesquisa) e a cotação ou dispensa eletrônica geralmente é mais barata, então será que esse mínimo de risco compensa as horas perdidas com um procedimento que mal ou bem será feito via sistema, até porque muitas das cotações são dadas sem muito critério pois será na disputa que os concorrentes realmente vão chegar no preço final.

Então, se antes vc pegava o preço com o fornecedor (por email), ele cadastrava a proposta inicial no sistema e depois participava da disputa com lances, agora a nova Instrução Normativa trouxe esse benefício, de apenas ratificar o preço final.

Cortou etapas e trouxe mais celeridade, sem, a meu ver, trazer insegurança para o Administrador.

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Adorei o caso da @Morgana_Guaitolini: Estamos falando de uma contratação de baixo valor, que por meio de pesquisa de preços obteve um menor preço de 10 mil reais, num meio de uma média de 22 mil reais. Temos ainda a necessidade de partir para uma contratação direta “por disputa”? Tem essa obrigatoriedade? Acredito que se justificarmos nos autos a vantajosidade, podemos seguir sem a minilicitação. Que acham?

Diana,

o PARECER n. 00018/2021/VRD/CJU-SP/CGU/AGU toca nesse ponto.
Quanto à exigência prevista no § 3 º do art. 75 da Lei federal nº 14.133, de 2021 ela não é obrigatória, considerando que a lei se vale do advérbio “preferencialmente” e não “obrigatoriamente”. No entanto, nada obsta que o órgão se valha do meio divulgação ali previsto no seu sítio eletrônico oficial.

§ 3º As contratações de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis, com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.

Parecer 18-2021-vrd-cgu_sp-cgu-agu .pdf (2,4,MB)

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@Diana_Maria,

A contratação direta “por disputa” é pode ser entendida como sendo de uso obrigatório pelos órgãos federais do SISG sujeitos ao poder regulamentar da SEGES/ME, sempre que a contratação se enquadrar em alguma das hipóteses previstas na Instrução Normativa nº 67, de 2021. Para os demais entes, poderes e esferas, é verificar se existe norma própria criando a mesma obrigação que a SEGES criou para os órgãos federais do SISG.

Além de criar a Dispensa Eletrônica (inexistente na Lei nº 14.133, de 2021), como bem disse o professor Joel Nieburh, ela torna obrigatório o que a lei fixou como facultativo, no caso da divulgação prévia para a obtenção de propostas adicionais (a lei em si não exige disputa).

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Prezados @ronaldocorrea @rodrigo.araujo ,

Nossa assessoria jurídica entende que a dispensa de valor da NLLC deve considerar as possíveis prorrogações.

“Em face do escandido, manifesta-se esta PFE/IBAMA/BA, rendendo-se ao entendimento da Orientação Normativa AGU nº 10/2009, no sentido da impossibilidade jurídica da contratação direta de serviços de empresa especializada na prestação de dedetização e desratização, via dispensa de Licitação, com base no art.75, inciso II da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos), eis que o valor da contratação deve levar em conta o período da vigência contratual e as possíveis prorrogações, extrapolando, portanto o limite estabelecido no art. 75, inciso II da Lei 14.133/2021

Acho equivocado esse posicionamento, mas tenho medo de retrucar!
Fica essa pimenta para a discussão!

@Gustavo_Souza a última atualização da ON 10/2009 ocorreu em 04/2017, ou seja, a menos que haja algum especialista em futurologia na AGU, como iriam estabelecer uma orientação com base em uma Lei de 2021 (risos…). Olhe o texto da ON:

“PARA FINS DE ESCOLHA DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE), BEM COMO DE ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, I e II, DA LEI Nº 8.666/1993, A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES. NAS LICITAÇÕES EXCLUSIVAS PARA MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADES COOPERATIVAS, O VALOR DE R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) REFERE-SE AO PERÍODO DE UM ANO, OBSERVADA A RESPECTIVA PROPORCIONALIDADE EM CASOS DE PERÍODOS DISTINTOS.”

Ela refere-se as contratações feitas pela Lei 8.666 não as da Lei 14.133, que traz de maneira cristalina no art. 75 que deve ser considerado para este limite “o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora”.

Hely Lopes Meirelles leciona o seguinte sobre os pareceres:

[…] Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já, então, o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva. (MEIRELLES, 2010, p. 197).

Nestes termos, eu não acataria, motivadamente, o Parecer e seguiria com a contratação.

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Concordo com o @rodrigo.araujo!

O parecer jurídico é e sempre será opinativo, mesmo que seja de elaboração obrigatória. Uma coisa não se confunde com a outra.

Não por acaso, a própria Lei nº 9.784, de 1999, traz os requisitos legais para se discrepar de um parecer jurídico. Mesmo quando ele for obrigatório, não passa a ser vinculante.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Ou seja, é obrigatório motivar, mas é perfeitamente possível discrepar de um parecer jurídico, e isto nunca deveria causar qualquer tipo de constrangimento ou receio, já que de toda forma quem responde pelo ato de gestão é UNICAMENTE o gestor e NUNCA o advogado. O gestor deve fazer o que ele entende correto, independentemente de parecer. Mesmo que ele concorde com o parecer, o ato ainda é dele e SOMENTE dele.

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Nossos AGUs pensam de maneira semelhante, vedando a dispensa nesse caso, mas enviaram ao órgão centralizador sugestão de revisão da ON em questão. Aguardaremos.

Na prática, eventual manutenção do referido entendimento impediria praticamente qualquer tipo de dispensa, pois a nova lei admite contratos de fornecimento contínuo e duração de até 10 anos. Ou seja, nenhum contrato poderia ter valor superior a 5 mil reais anuais, para não estourar o limite.

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Os pareceristas tendem a ser bastante conservadores, visto que são responsáveis pelas orientações que exaram. É mais seguro ser mais restritivo na interpretação da norma, por medo da “criminalização hermenêutica”, que vem sendo combatida recentemente com a modificação da LINDB e da LIA. Mas ainda assim fica o resquício do direito administrativo do “medo”.

Quanto à possibilidade de contratação direta com a proposta tomada previamente na pesquisa de preços: eu faria a Dispensa Eletrônica, e caso as propostas ficassem acima do valor tomado previamente, ignoraria as propostas tomadas na sessão da Dispensa Eletrônica e faria a contratação, motivadamente, com a proposta interna, desde que, claro, ela atenda aos requisitos da contratação, já que como os colegas bem lembraram, menor preço não significa melhor proposta, devendo ser averiguada tamanha discrepância.

Se optar pelo não uso da Dispensa Eletrônica também penso ser viável, já que a lei a traz como um instrumento facultativo. Em que pese a IN 67/2021 ser obrigatória para órgãos e entidades federais, não encontrei nenhum comando que o torne obrigatório em qualquer caso ali descrito. Portanto, desde que motivado, penso ser viável a “dispensa da dispensa eletrônica”.

@Pablo_b respeitosamente discordo de você quando aponta a não obrigatoriedade, na minha humilde opinião o art. 4 descreve claramente o dever da utilização nos casos ali elencados:

Art. 4º Os órgãos e entidades adotarão a dispensa de licitação, na forma eletrônica, nas seguintes hipóteses:

Ou seja, há obrigatoriedade para os órgãos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, e ainda, aos órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias.

Aceito a discordância e inclusive penso que essa será a posição dominante dos pareceristas. Também como agente público, tenderei a segui-la. Mas, particularmente, apenas para fins de debate, as palavras do legislador (ou no caso do “normatizador”) têm seu peso. Ao dizer que adotarão, sem utilizar o advérbio obrigatoriamente, ele de fato adotou como uma regra que, como sempre, e desde que motivadamente, comporta suas exceções. Certamente haverá muitos casos em que veremos que a Dispensa Eletrônica seja inviável ou antieconômica.

E destacar que assim como a Cotação Eletrônica da Portaria 306, de 2001, a Dispensa Eletrônica da IN 67, de 2021 é uma OPÇÃO do órgão central do SISG e não uma determinação legal.

Ou seja, assim como a Lei n° 8.666, de 1993, não previu a Cotação Eletrônica, a Lei n° 14.133, de 2021 também não previu a Dispensa Eletrônica.

Como bem aponta o professor Joel Niebuhr, a IN 67 vai muito além do que a lei previu. Mas não tem nada de ilegal nisso. É opção do órgão central do SISG, que tem competência para normatizar o tema e vincula todos os órgãos federais do SISG, não tendo nenhuma vinculação com outros órgãos federais, distritais, estaduais ou municipais não SISG.

Cada um que for usar a Dispensa Eletrônica precisa criar ela para si. Na norma geral de licitação não existe dispensa eletrônica. E a IN 67 só vincula diretamente aos órgãos SISG, subordinados ao poder regulamentar da SEGES.