Dispensa e inexigibilidade

Prezados,boa tarde!
Em casos de dispensa por baixo valor (art. 24 incisos I e II da Lei 8666/93) e inexigibilidade (art. 25 da Lei 8666/93),seja de compras de materiais ou aquisição de serviços, é obrigatório apensar ao processo todas as certidões descritas no checklist presente no site da AGU?( link do site da AGU com checklists de verificação : http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/244390 )

Certidões citadas pela AGU:

a) de regularidade fiscal federal (art. 193, Lei 5.172/66);

b) de regularidade com a Seguridade Social (INSS - art. 195, §3°, CF 1988);

c) de regularidade com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS – art. 2°, Lei 9.012/95);

d) de consulta ao CADIN (inciso III do art. 6º da Lei nº 10.522/02, STF, ADI n. 1454/DF);

e) de regularidade trabalhista (Lei 12.440/11);

f) declaração de cumprimento aos termos da Lei 9.854/99; e

g) verificação de eventual proibição para contratar com a Administração?

São sistemas de consulta de registro de penalidades:

(a) Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS ;

(b) Lista de Inidôneos do Tribunal de Contas da União ;

© Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF;

(d) Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal - CADIN; e

(d) Conselho Nacional de Justiça - CNJ .

Obrigada!

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Não dá para dispensar verificação dos cadastros de penalidades. No entanto, em relação ao CADIN, não constitui impedimento à contratação (vide Acórdão TCU nº 6246/2010 - 2ª Câmara).

Em relação à habilitação, as documentações podem ser dispensadas nos casos do art. 32, § 1º, da Lei nº 8.666/93. As regularidades estadual e municipal podem ser dispensadas conforme o objeto. Esse artigo aqui trata da habilitação no caso de dispensa de pequeno valor: https://www.zenite.blog.br/dispensa-em-razao-do-valor-a-comprovacao-da-regularidade-fiscal/

Conforme entendimento do Acórdão nº 2616/2008 - TCU-Plenário, é possível dispensar parte da documentação no caso de dispensa de pequeno valor, por aplicação do art. 32, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Apenas a comprovação da regularidade perante a Seguridade Social deve ser sempre exigida por força do § 3º do art. 195 da Constituição.

Apesar desse entendimento do TCU, no âmbito do Sistema de Administração de Serviços Gerais - SISG, entendo que a IN SEGES/MP nº 3/2018 limitou essa discricionariedade de dispensar a documentação ao estabelecer que:

Art. 25. Nos casos de dispensa estabelecidos nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, deverá ser exigida das pessoas jurídicas a comprovação da regularidade com o INSS, FGTS, Fazenda Pública Federal e Trabalhista e, pelas pessoas físicas, a quitação com a Fazenda Federal.

Em relação ao cumprimento do art. 7º, XXXIII, da Constituição, o art. 32, § 1º, da Lei nº 8.666/93 prevê apenas a possibilidade da dispensa das documentações dos arts. 28 a 31, referentes à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e fiscal e trabalhista. O dispositivo não faz referência expressa ao art. 27, V, da Lei nº 8.666/1993, que trata dessa questão da empregabilidade do menor. Sendo assim, não conheço base legal para dispensar.

Por fim, há que ser dito ainda que, nos casos de monopólio de serviço público essencial, pode ser aplicada a Orientação Normativa AGU nº 9/2009:

COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO OU NO PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS, NO CASO DE EMPRESAS QUE DETENHAM O MONOPÓLIO DE SERVIÇO PÚBLICO, PODE SER DISPENSADA EM CARÁTER EXCEPCIONAL, DESDE QUE PREVIAMENTE AUTORIZADA PELA AUTORIDADE MAIOR DO ÓRGÃO CONTRATANTE E CONCOMITANTEMENTE, A SITUAÇÃO DE IRREGULARIDADE SEJA COMUNICADA AO AGENTE ARRECADADOR E À AGÊNCIA REGULADORA

Há quem defenda a interpretação literal do caput art. 27, de faz referência de habilitação para “licitações”. A consequência disso seria a não aplicabilidade da habilitação para dispensa e inexigibilidade, sendo exigidos tão somente as comprovações necessárias em decorrência da previsão do § 3º do art. 195 da Constituição. Eu particularmente não concordo.

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Arthur,boa tarde! Primeiramente gostaria de agradecer seu retorno.
Já com relação aos cadastros de penalidades,há alguma legislação que obrigue a consulta?
E com relação à inexigibilidade: o acórdão nº 2616/2008 fala sobre dispensar certidões dos arts. 28 a 31 da lei 8666 no caso de dispensa de pequeno valor,mas e em caso de inexigibilidade?

SICAF - art. 30 da IN SEGES/MP nº 3/2018 obriga a consulta para verificar se a empresa está impedida de contratar com a Administração, nos termos da Lei nº 8.666/1993, 10.520/2002 e Lei nº 13.303, é necessário verificar os cadastros.

Inidôneos do TCU - art. 46 da Lei nº 8.443/1992 dá poder ao TCU para declarar empresa inidônea com proibição de participar de licitação;

CNIA do CNJ - art. 12 da Lei nº 8.429/1992 estabelece as sanções de impedimento de contratar.

O CEIS, instituído pelo art. 23 da Lei nº 12.846/2013, deveria reunir as informações sobre sanções com base nos seguintes dispositivos:

Suspensão temporária (Lei de Licitações) - Art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993
Declaração de inidoneidade (Lei de Licitações) - Art. 87, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 1993
Impedimento de licitar e contratar (Lei do Pregão) - Art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002
Proibição de contratar (Lei de Improbidade Administrativa) - Art. 12 da Lei nº 8.429, de 1992
Proibição de participar de licitações e de contratar (Lei Eleitoral) - Art. 81, § 3º, da Lei nº 9.504, de 1997
Declaração de inidoneidade pelo TCU (Lei Orgânica TCU) - Art. 46 da Lei nº 8.443, de 1992
Outras sanções

Como se percebe, em relação às penalidades, o CEIS deveria ser o único cadastro a consultar, pois em tese incluiria as informações dos outros. A dinâmica do sistema impõe a inclusão dos registros diretamente pelos entes públicos responsáveis pelas sanções.

Creio que a AGU indique a verificação de todos como um medida de zelo, pois como esses sistemas são mantidos por órgãos diferentes, pode ser que um não esteja atualizado.

De qualquer forma, para facilitar, recomendo a Consulta Consolidada de Pessoa Jurídica do TCU, que consulta automaticamente TCU, CNIA, CEIS e CNEP. Daí basta essa certidão, o SICAF e CADIN.

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Colegas,

Um fato correlato a esse questionamento. Recebemos um pedido de empenho onde o fornecedor será contratado com base no inciso II do art. 24 da lei 8666. Trata-se de um MEI que não tem SICAF, ao tentar gerar a certidão do FGTS aparece a mensagem de “Empregador não cadastrado”, já passaram por essa situação? isso é impeditivo para contratação? Como tentar resolver?

Giuseppe Paiva
INSA/MCTIC

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@Giuseppe_Paiva se o MEI não tem empregados, ele está dispensado de ter a CRF, que comprova a regularidade junto ao FGTS, conforme se extrai da leitura dos artigos 108, inciso III, da Resolução CGSN nº 140, de 22/05/2018; art. 18-A, § 13, inciso I, da Lei Complementar nº 123, de 2006; combinado com a Lei nº 8.212, art. 32, caput, inciso IV.

Isso vale no meu órgão, que é do judiciário federal, na análise jurídica, mas, se o sistema tem alguma restrição.

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Giuseppe!

A rigor fornecedor NENHUM é obrigado a usar o Sicaf. A ideia é dar a OPÇÃO de ele usar o Sicaf em substituição ao envio dos documentos de habilitação.

SÚMULA Nº 274-TCU
É vedada a exigência de prévia inscrição no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf para efeito de habilitação em licitação.

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Ronaldo, boa tarde.

No mesmo exercício financeiro, é possível um órgão realizar uma dispensa de licitação (art. 24, inc. II) para manutenção de ar-condicionado e depois um pregão eletrônico com a mesma finalidade?

No caso de dispensa em caráter emergencial (inciso IV), sei que é possível.

Grato.

Olá Mirian. O seu órgão ainda adota esse entendimento? Já houve algum problema com ele?

Boa tarde, Amanda,

Por coincidência, hoje mesmo eu precisei dessa fundamentação - não tenho registro de problemas nesse sentido, e os artigos que eu mencionei estão vigentes, sem alteração de redação.

Se você tiver recebido algum indício em sentido contrário, compartilha por favor, rs.

Sim, desde que devidamente justificado nos autos e tomando as cautelas para que não haja possível direcionamento.
Situação hipotética: como gestor, você descobre hoje que a legislação determina que deveria fazer este serviço de manutenção, que não está sendo feito, e já está atrasado.
Enquanto planeja a contratação por pregão (mais longa), precisa resolver um problema de imediato, que pode se caracterizar como uma urgência, mas que até mesmo pela simplicidade, tanto melhor se enquadrar no critério de valor, que é mais objetivo.

Entretanto, deve ser analisado por que um serviço cuja natureza é continuada não estava coberto por contrato da mesma natureza. Existem inúmeras situações em que isto é possível: uma rescisão por inexecução do objeto, a contratada manifestar intenção de renovar e depois desistir sem tempo para todo o processo licitatório, ou mesmo um equívoco/esquecimento.
Errar acontece, o problema é aprender e tomar as medidas cabíveis e fazer o correto enquadramento da situação à realidade.

@Ravel_Rodrigues_Ribe!

A Lei nº 14.133, de 2021, detalhou a meu ver um pouco melhor essa questão do controle de fracionamento na dispensa de licitação por valor, e lá não importa qual modalidade usou, mas sim a despesa total incorrida no exercício.

Art., 75, § 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:
I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;
II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

Ou seja, se ao planejar as contratações do ano, a soma para um mesmo ramo de atividade ultrapassar o limite da dispensa por valor, naquele ano não pode realizar NENHUMA dispensa de licitação por valor. A licitação se torna obrigatória.

Não é correto entender que existe uma “cota” para realizar contratação direta, e ultrapassada a cota é que o órgão vai licitar. Não é assim que a lei manda controlar não. Não importa a modalidade, se foi carona, se foi pregão ou contratação direta, se naquele ano a estimativa ou a despesa real ultrapassar o limite da dispensa por valor, não pode realizar mais dispensa por valor naquele ano.

Se for de fato uma emergência, demonstre nos autos do processo e faça dispensa emergencial, mas não por valor.

E mesmo para as contratações regidas pelo regime antigo e não pela Lei nº 14.133, de 2021, entendo que o controle não vai mudar quase nada em relação a essa metodologia.

Lembrando que, para órgãos federais do SISG vinculados à Instrução Normativa nº 67, de 2021, ramo de atividade é o nível de subclasse do CNAE.

Art. 4º, § 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput, deverão ser observados:

I - o somatório despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora; e

II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

§ 2º Considera-se ramo de atividade a partição econômica do mercado, identificada pelo nível de subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE.

Eu tenho visto muitos equívocos nessa questão de controle de fracionamento ilegal em dispensa de licitação por valor. Até escrevi um artigo meio alarmista uns dias atrás, rs!

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Ronaldo, um belo artigo.

Lei a gente segue, mas creio que o erro do modelo foi exatamente de não deixar uma “cota” para uma situação que, se não emergencial, exija celeridade.
E neste caso, a dispensa poderia ser trabalhada nas novas ferramentas que estão sendo disponibilizadas, que praticamente são licitações simplificadas, mas que estão pautadas, se não em todos, ao menos boa parte dos princípios da contratação pública.

É de se esperar que com a assimilação, experiência prática e a plena implementação haja evolução, e quem sabe até mesmo a necessidade de alguns ajustes pontuais nestas questões típicas do administrador, posto que a pergunta, que não tem resposta fácil, ainda não está completamente solucionada.