Uma empresa foi convocada no certame e conseguiu comprovar a Qualificação Econômico-Financeira, apresentando os balanços, índices e os 10% sobre o valor da licitação, estando todos em ordem. No entanto, observamos que essa licitante já possui um volume bastante significativo de contratos vigentes, especialmente aqui conosco.
Estamos, inclusive, estudando a possibilidade de incluir a Declaração de Compromissos Assumidos nos próximos editais. O problema é que, neste caso específico, o edital não previu essa exigência. Mas, ainda assim, precisamos de alguma forma avaliar se a empresa realmente tem capacidade financeira para dar conta do futuro contrato, já que o capital social declarado não é lá muito robusto.
Daí surge a minha dúvida: mesmo sem previsão no edital, seria possível abrir uma diligência para solicitar essa Declaração? E se a empresa extrapolar o percentual sugerido, daria para inabilitá-la com base nisso?
Caso alguém tenha conhecimento de alguma decisão do TCU relacionada ao tema, peço gentilmente que compartilhe também. Estou pesquisando, mas ainda não encontrei nada suficientemente claro e específico para essa situação.
Evidente que não. Não se pode exigir nada além do que o Edital prevê. Essa declaração é um requisito de qualificação econômico-financeira. Se era tão indispensável, a administração deveria ter previsto no rol de documentos exigidos. Extrapolar isso, é adentrar em subjetividades que certamente não combinam com a análise técnica e objetiva requerida em procedimentos licitatórios. Quem determina isso é a propria lei 14.133/21 no art. 69. Veja, inclusive, que tudo que é requerido a esse título (qualificação econômico-financeira) ainda precisa ser JUSTIFICADO:
Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva,por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:
[…]
§ 3º É admitida a exigência da relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem em diminuição de sua capacidade econômico-financeira, excluídas parcelas já executadas de contratos firmados.
Veja acima que a lei prevê a declaração em discussão no § 3º. Todavia, o parágrafo em questão se submete ao comando do caput do art. 69 que colacionei antes. Isto é, precisaria estar previsto no Edital e ainda de forma justificada.
Nesse sentido, entendo eu que, além de ilegal, é irrazoável e desproporcional exigir um coeficiente com declaração não prevista, bem assim, fere certamente a vinculação ao instrumento convocatório.
Veja também a disposição do art. 5º da Lei 14.133/21:
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Se tudo isso ainda não foi suficiente, pode-se também se ater ao art. 9º, I, “a” da Lei de Licitações, pois a conduta também restringe a competitividade sem qualquer lastro no Edital:
Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que:
a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas;
Se não tem outro modo, e a administração está realmente insegura, o certo seria, talvez, anular a licitação e republicar prevendo corretamente os requisitos de qualificação econômico-financeira, pois certamente deve ter havido uma omissão na fase de planejamento, que fez não constar essa disposição no Edital. Vocês podem fazer isso com base na sumula 473 do STF:
Súmula 473
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Concordo com toda a argumentação sobre não se poder inovar na exigência sem ela estar prevista no edital. Concordo também na solução de voltar ao planejamento e republicar contendo a exigência se ela é julgada essencial.
Com todo o respeito, discordo apenas na forma. A meu ver (e posso estar equivocado), a ausência da exigência não constitui vício insanável que torna o edital ilegal. Isso só aconteceria se o edital tivesse sido publicado sem a exigência, mas os estudos tivessem previsto e fundamentado sua necessidade.
Para mim, o mais provável é que não tenha sido prevista a exigência por uma opção (juízo de conveniência e oportunidade) da Administração. Assim, algo precisa ter acontecido (fato superveniente) para evidenciar a mudança desse juízo e, em consequência, a necessidade do ajuste por meio da revogação do certame nos atuais termos.