Caso se utilize o sistema Compras.gov.br, entendo que não há como aplicar o disposto no § 3º do art. 48 da Lei nº 8.666/93 no âmbito do pregão eletrônico.
Muito embora não haja impedimento legal nesse sentido, cabe destacar que a aplicação do citado dispositivo não é compatível operacionalmente com o pregão eletrônico realizado no sistema Compras.gov.br.
Quanto a inviabilidade jurídica no caso mencionado, ocorre que não é aplicável o disposto no § 3º do art. 48 da Lei n.º 8.666/93 quando há, no mesmo certame, licitantes que tiveram as propostas desclassificadas E licitantes inabilitados. Veja-se o que dispõe o referido dispositivo legal:
Art. 48. Omissis.
(…)
§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados OU todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.
Nesse sentido, explica Victor Aguiar Jardim de Amorim em sua obra:
“Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas que implicaram a inabilitação ou a desclassificação (art. 48, § 3º) (BRASIL, 1993).
O dispositivo pressupõe a desclassificação de todas as propostas ou a inabilitação de todos os licitantes. Se um único licitante preencher os requisitos estabelecidos no edital, não se deve admitir o saneamento dos vícios pelos demais. Além disso, a regra não pode ser aplicada relativamente a licitantes já excluídos em outras fases no curso da licitação (BRASIL, 2006f).
Note-se que a aplicação de tal regra é facultativa para a Administração, que deve avaliar a conveniência de sua utilização. A competência para determinar aplicação do art. 48, § 3º, da LGL, é, em regra, da autoridade superior que autoriza a realização do certame e não da comissão de licitação; contudo, é admitida a delegação dessa competência, de preferência, no próprio ato convocatório (JUSTEN FILHO, 2019, p. 1.116).
Por envolver a decisão de desclassificação ou inabilitação, é cabível recurso em relação à aplicação do art. 48, § 3º, da LGL. De acordo com Justen Filho (2019, p. 1.119), “os dois prazos (para eventual recurso e para solucionar os defeitos) terão início e curso simultâneo. Interposto o recurso, suspende-se o prazo do art. 48, §3º. Se o recurso vier a ser rejeitado, o curso do prazo do aludido dispositivo voltará a correr”.
O TCU entende ser possível adotar a regra do art. 48, § 3º nas licitações processadas pela modalidade pregão, desde que seja aplicada alternativamente, quando todos os licitantes forem desclassificados ou quando todos forem inabilitados, podendo participar da repetição apenas os participantes da fase respectiva, excluindo-se os já eliminados em fase anterior do certame (BRASIL, 2013k).” (JARDIM DE AMORIM, Victor Aguiar. Licitações e contratos administrativos : teoria e jurisprudência. 3. ed. Brasília, DF : Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2020, p. 139) (Grifei)
Marçal Justen Filho, com outros fundamentos, também defende a inaplicabilidade do § 3º do art. 48 da Lei nº 8.666/93 no âmbito do pregão. Diz o referido autor:
“A reabertura da oportunidade de apresentação de documentos se destina a permitir a continuidade de competição. No caso, isso não aconteceria. Apenas se promove o exame dos documentos apresentados pelo mais bem classificado na etapa de lances e assim por diante. Conceder nova oportunidade para apresentação de documentos equivaleria a outorgar ao melhor classificado esse benefício.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico. 6. ed. São Paulo: Dialética, 2013. p. 206). (Grifei)
E, como dito, mesmo se assim não o fosse no tocante ao aspecto jurídico, a inaplicabilidade do referido dispositivo legal no pregão eletrônico decorre igualmente da impossibilidade prática de sua operacionalização no sistema Compras.gov.br, vez que tal sistema não é parametrizado para a utilização do referido dispositivo legal em caso de eventual fracasso do certame.
Como se observa, a possibilidade de escoimar os vícios apresentados nos documentos e nas propostas formuladas pelos licitantes encontra limites intransponíveis no pregão eletrônico realizado no sistema Compras.gov.br.
Quanto ao fundamento legal para exigência da proposta ajustada, isso está amparado no § 2º do art. 38 do Decreto nº 10.024/2019:
Art. 38. Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o pregoeiro deverá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado o melhor preço, para que seja obtida melhor proposta, vedada a negociação em condições diferentes das previstas no edital.
§ 1º A negociação será realizada por meio do sistema e poderá ser acompanhada pelos demais licitantes.
§ 2º O instrumento convocatório deverá estabelecer prazo de, no mínimo, duas horas, contado da solicitação do pregoeiro no sistema, para envio da proposta e, se necessário, dos documentos complementares, adequada ao último lance ofertado após a negociação de que trata o caput.
Obviamente, seria desnecessário o envio da proposta ajustada quando a proposta ofertada pelo licitante já está previamente cadastrada no sistema e não houve redução desta na fase de lances e/ou negociação.