ronaldocorrea, obrigado pela orientação.
Como é um caso hipotético, vamos pensar hipoteticamente também.
Como se trata de um Registro de Preços, por que motivos iria firmar um contrato para ultrapassar o término do exercício, em desconformidade com a regra legal? Não bastaria empenhar e contratar só o necessário até 31/12 (sim, pode ser feito estoque para até um mês ou próximo disso), e no próximo exercício, com o orçamento próprio daquele ano, empenha e contrata de novo, com vigência até 31/12 de novo?
Sim, isso independe da ata estar vigente até 31/12 do outro ano, o que pode ser uma estratégia bacana para usar uma ata de 12 meses para atender dois anos.
Entendo tbm que no caso de Registro de Preços para o fornecimento de um produto estocável em pronta entrega seria possível sim somente o empenho (em substituição ao contrato), um empenho pra cada ano.
Acontece que no caso de gêneros alimentícios (in natura, no nosso caso) não podemos estocar e precisamos q o fornecedor cumpra com as entregas semanalmente.
Por isso o contrato garantir a perenidade das entregas.
Neste caso o empenho não SUBSTITUI o contato. O Empenho É contrato.
Lei nº 8.666, de 1993
Art. 2º, Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Não existe qualquer possibilidade legal de se efetuar contratação pública sem contrato. Mesmo que seja verbal, como é o caso do Suprimento de Fundos de pequeno vulto, mas SEMPRE haverá contrato!
O que pode não haver é um TERMO DE CONTRATO, conforme faculta o Art. 62 até o limite do Convite ou independente do valor na hipótese do §4º. Mas SEMPRE haverá contrato, mediante o uso de outro instrumento hábil como a Nota de Empenho, por exemplo. Mas tem contrato sim, SEMPRE!
Sendo assim, é plenamente possível garantir a perenidade das entregas usando outro tipo de contrato que não o termo de contrato. Basta, para tanto, deixar consignado claramente no TR ou PB as obrigações da contratada. Afinal de contas, o edital e todos os seus anexos, além da própria proposta da empresa, integram o contrato, mesmo que não estejam consignados especificamente no termo de contrato.
Não por acaso, em TODOS os modelos da AGU (conferi isso pessoalmente no dia 30/11/2020, quando estava escrevendo um material didático para a Enap), temos a seguinte cláusula:
1.1. Este Termo de Contrato vincula-se ao Edital do Pregão, identificado no preâmbulo e à proposta vencedora, independentemente de transcrição.
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Obrigado, Ronaldo, pelos esclarecimentos!
Não tenho formação em Contabilidade, então a afirmação de que a despesa ocorre com a celebração do contrato é mais pautada no pragmatismo e ressoa na tese da Procuradoria-Geral Federal.
De toda forma, existe uma perspectiva de que a própria figura dos Restos a Pagar já é uma relativização do princípio da competência. No Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público - MCASP, no capítulo sobre Restos a Pagar, temos algumas disposições que ao meu ver não são impeditivos a inscrição do empenho vinculado a um contrato de fornecimento parcelado em Restos a Pagar, muito pelo contrário, corroboram, junto com o que está previsto na ON AGU nº 39/2011, essa tese:
São Restos a Pagar todas as despesas regularmente empenhadas, do exercício atual ou anterior, mas não pagas ou canceladas até 31 de dezembro do exercício financeiro vigente. Distingue-se dois tipos de restos a pagar: os processados (despesas já liquidadas); e os não processados (despesas a liquidar ou em liquidação). (p.121)
Com base nessa premissa, assim como a receita orçamentária que ampara o empenho da despesa orçamentária pertence ao exercício de sua arrecadação e serviu de base, dentro do princípio do equilíbrio orçamentário, para a fixação da despesa orçamentária pelo Poder Legislativo, a despesa que for empenhada com base nesse crédito orçamentário também deverá pertencer ao referido exercício. Observe-se, no entanto, que o critério de definição do exercício financeiro para alocar a despesa orçamentária não será o pagamento da mesma, e sim o seu empenho. (p.121)
[…] a norma estabelece que, no encerramento do exercício, a parcela da despesa orçamentária que se encontrar empenhada, mas ainda não paga, poderá ser inscrita em restos a pagar. (p. 122)
[…] as despesas executadas devem ser segregadas em:
Despesas não liquidadas: aquelas empenhadas, mas que não cumpriram os termos do art. 63 da Lei nº 4.320/1964, que serão, ao encerramento do exercício, inscritas como restos a pagar não processados; e (p. 122)
As despesas empenhadas a liquidar são aquelas cujo prazo para cumprimento da obrigação, assumida pelo credor (contratado), encontra-se vigente, ou seja, ainda não ocorreu o fato gerador da obrigação patrimonial para o ente, estando pendente de entrega do material ou do serviço adquirido. (p. 123)
Então, não me parece um problema a celebração de um contrato que tenha parcelas a serem entregues no exercício financeiro seguinte (desde que cumpridas as regras), considerando o aparato normativo que temos e que
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o empenho é prévio ao contrato (e para isso temos farto entendimento em acórdãos do Tribunal de Contas da União - TCU: Acórdão nº 1.404/2011, 1ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, Acórdãos nºs 423/2011, 406/2010 e 1970/2010, todos do Plenário; Acórdãos nºs 1.130/2011 e 914/2011, ambos da 1ª Câmara e Acórdãos nºs 2.816/2011 e 887/2010, ambos da 2ª Câmara);
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os Restos a Pagar Não Processados a Liquidar são por definição as despesas cujo prazo para cumprimento da obrigação do contratado ainda está vigente porque não ocorreu o fato gerador, estando pendente de entrega do material ou do serviço, conforme definição do MCASP; e
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a ON AGU nº 39/2011 diz que a vigência dos contratos regidos pelo art. 57, caput, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, (que é o caso dos contratos de fornecimento de bens, ainda que de forma parcelada) pode ultrapassar o exercício financeiro desde que as despesas sejam integralmente empenhadas e inscritas em Restos a Pagar;
O que vejo como problema em potencial é o não cumprimento da anualidade (o fornecimento de bens por um período superior a 12 meses de forma não fartamente justificada) e a ausência, no exercício em que o empenho foi emitido, do evento que caracterize o início do curso do prazo para cumprimento da obrigação.
Também é preciso ressaltar que o próprio contrato de fornecimento parcelado encontra alguns percalços para ser adotado, como dito aqui.
O que achei curioso no Parecer da PGF foi a definição de que as despesas podem ser inscritas em RPNP a Liquidar, quando a execução do contrato não fora iniciada (parágrafo 50). Não é a primeira vez que o Departamento de Consultoria da PGF traz interpretações, digamos… “inusitadas” (ao menos quando se trata de Restos a Pagar). Dali que saiu o entendimento de que o empenho inscrito em RAP em nome de uma empresa pode ser aproveitado para pagar a outra que deu continuidade à execução do contrato em caso de inexecução contratual da primeira (nesse caso, o parecer não foi aprovado pelo Procurador-Geral Federal).
Não acredito que as normas de contabilidade devem moldar o contrato, mas sim que estão postas para abarcar as situações possíveis. Se ficamos adstritos a celebrar um contrato nos primeiros dias de todo ano para termos fornecimento de bens de forma parcelada, acredito que haverá forte prejuízo ao interesse público, com uma burocratização desmedida. Na Administração Pública, o gestor tem pouco controle sobre o processo de contratação, podendo haver atrasos por diversos motivos, inclusive por restrições de desembolso orçamentário. Penso que a ON AGU nº 39/2011 veio para trazer essa interpretação no sentido mais pragmático.
Em síntese, penso que é um assunto que ainda carece de sedimentação. Se a questão é contábil, existe um vácuo de atuação por parte da Secretaria do Tesouro Nacional - SNT (Órgão Central do Sistema de Contabilidade Federal) que está sendo preenchido pelas interpretações jurídicas da Advocacia-Geral da União. O Parecer nº 10/2013/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU já esclareceu quanto à possibilidade de uma contratação ter efeito de “compra continuada”, mas não adentrou na questão orçamentária. Nesse cenário, (quase) tudo é possível. A única perspectiva que me causa estranheza é essa aparentemente adotada pelo TCU de emitir um empenho no início do ano seguinte ao da celebração do contrato para a parte executada nesse ano. Esse tratamento é específico de serviços continuados do art. 57, inciso II. Me surpreenderia se esse fosse o jeito “certo”.
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O fundamento para a adoção do procedimento feito pelo Tribunal de Contas da União - TCU (emitir um empenho no início do ano seguinte ao da celebração do contrato para a parte executada nesse ano) parece se fundar na aplicação do art. 27 do Decreto nº 93.872/1986 nesses casos:
Art 27. As despesas relativas a contratos, convênios, acordos ou ajustes de vigência plurianual, serão empenhadas em cada exercício financeiro pela parte nele a ser executada.
E creio ser prudente considerar um aspecto que aponta pela plausividade dessa interpretação: embora o contrato seja celebrado num exercício, a contratada só estará autorizada a entregar o objeto a partir de um evento (chegada de uma data, emissão de uma ordem, emissão de um pedido etc.) que ocorrerá no exercício seguinte. Se ela entregar antes da ocorrência desse evento, não estará cumprindo o contrato corretamente. Se considerarmos detidamente esse aspecto para caracterizar a “ocorrência da despesa”, não há que se falar que a execução dessa parte fora iniciada, pois só será iniciada quando da ocorrência desse evento.
Nesses termos, a concepção de que as despesas podem ser inscritas em RPNP a Liquidar, quando a execução do contrato não fora iniciada (parágrafo 50 do Parecer da PGF) me parece ainda mais estranha.
Pois é… a discussão é interessante e permanece sem solução até hoje! A afirmação do Arthur " “ a despesa ocorre com a celebração do contrato e não com a ordem de fornecimento ou a entrega do bem ”"(que é interessante mas é uma premissa que não encontro fundamento)…
e daí fico pensando:
FORNECIMENTO DE AGUA OU CHAVEIRO OU CARIMBOS (não continuados e sob demanda):
Vigência: OUT21 / OUT22;
Contrato com previsão de Ordem de Serviço;
Empenho total em 2021, com inscrição em RAP;
Poderia utilizar o contrato livremente em 2022 (despesas de 2022, ainda que planejadas ou previstas em 2021) com orçamento de 2021 apenas com base na ON 39?
Caros @PauloBernardes e @Arthur!
Se nenhuma despesa pode ser determinado sem prévio empenho (Lei 4.320, Art. 60), então eu concluo que a ordem de fornecimento ou ordem de serviço é uma determinação de despesa feita após o regular empenho, o que me parece se amoldar ao conceito de “início da execução”. Ou seja, pra mim é bem claro que ao emitir uma ordem de fornecimento ou de serviço, o órgão iniciou sim a execução da despesa, que com isto poderá ser inscrita em RAP na modalidade em liquidação.