Contrato Energia Elétrica (Renovado Automaticamente)

Bom dia Senhores sou do Estado de SP e a Concessionária de Energia é a CPFL, no contrato celebrado entre meu Órgão e a Concessionária tem o seguinte texto na Cláusula Vigência:

*O CONTRATO entra em vigor a partir da data de Início do Fornecimento, prevista nas *
*CONDIÇÕES ESPECÍFICAS , assim permanecendo pelo período de 12 (doze) meses, *
*renovados automaticamente por iguais períodos, desde que o CONSUMIDOR , não se manifeste expressamente em contrário com antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias em relação ao término de cada vigência. *
3.1.1. Por ser o CONSUMIDOR sujeito à Lei de Licitações e Contratos n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, as prorrogações automáticas não poderão ultrapassar 60 (sessenta) meses de vigência.
*3.1.2. A manifestação pela não renovação do CONTRATO deverá ser formalizada pelo CONSUMIDOR , por meio de correspondência assinada por seu(s) representante(s) legal(is), protocolada ou enviada com aviso de recebimento para o *
endereço constante na Cláusula das Comunicações e Notificações.

Então como é um contrato de Adesão, fui solicitar o Termo Aditivo para a Concessionária pois o Contrato está completando 12 meses, a Concessionária me informou que não há necessidade de Aditivo pois o contrato é renovado anualmente automaticamente, no DOU foi lançado que o Contrato teria vigência de 12 meses, neste caso apenas elaboro uma justificativa informando que não há necessidade de Termo Aditivo e realizo a prorrogação fazendo lançamento no DOU por mais 12 meses ou devo solicitar um Termo Aditivo ou ainda deverei retificar o prazo de vigência no DOU para 60 meses, o Processo foi analisado pela CJU/SP e em nenhum momento a Consultoria citou este fato e como sendo energia elétrica não há necessidade de enviar para análise em caso de aditivo de prorrogação. Neste caso específico o que deverei fazer?

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Marcus,

Neste caso, eu aplicaria o que consta da ON 36/2011-AGU:

A ADMINISTRAÇÃO PODE ESTABELECER A VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO NOS CONTRATOS EM QUE SEJA USUÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS DE ENERGIA ELÉTRICA, ÁGUA E ESGOTO, SERVIÇOS POSTAIS MONOPOLIZADOS PELA ECT (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS) E AJUSTES FIRMADOS COM A IMPRENSA NACIONAL, DESDE QUE NO PROCESSO DA CONTRATAÇÃO ESTEJAM EXPLICITADOS OS MOTIVOS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DO PRAZO INDETERMINADO E COMPROVADAS, A CADA EXERCÍCIO FINANCEIRO, A ESTIMATIVA DE CONSUMO E A EXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS.

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Prezado Ronaldo, bom dia. Você saberia me dizer se telefonia também entra nesses serviços essenciais e consequentemente terem contratos com prazos indeterminados?

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Não, serviços essenciais são monopólios naturais, ao passo que telefonia é um setor altamente competitivo, apesar do baixo número de concorrentes, e que muda bastante, em função da evolução tecnológica. Para você ter ideia, temos um contrato de LDN que há três anos custava por mês o dobro do que gastaremos por ano a partir do novo modelo.

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@ronaldocorrea

Esta ON já deu muita polêmica entre o setor de compras e o setor financeiro.
O setor financeiro alega que não há como fazer o pagamento em contratos por tempo indeterminado.
Eu não tenho argumentos para discutir… então, voltamos a fazer contratos por 5 anos.

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Obrigado José pelo esclarecimento, provavelmente em 2020 teremos que montar uma Licitação de Telefonia.

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Marcos,

A ON abrange somente os objetos expressamente citados nela:

  • ENERGIA ELÉTRICA;
  • ÁGUA E ESGOTO;
  • SERVIÇOS POSTAIS MONOPOLIZADOS PELA ECT E
  • AJUSTES FIRMADOS COM A IMPRENSA NACIONAL.

Observando-se que ela abrange somente os serviços objeto de MONOPÓLIO dos Correios e não TODOS os serviços prestados pela ECT.

Para os órgãos federais que integram o OGU os ajustes com a IN nem fazem mais sentido depois do Decreto 10.031/2019, pois não há mais a cobrança, sendo desnecessário o ajuste formal para possibilitar a publicação no DOU.

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Obrigado Ronaldo pelos esclarecimentos.

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A colega Telma tocou em um assunto que parece simples, mas não é para maioria dos servidores pelo Brasil, e o pior, ocasiona gastos desnecessários aos cofres públicos. O assunto é operação pelos setores de compras e setores financeiros de contratos de 60 meses direto ou por prazo indeterminado.

Alguém sabe da existência de uma passo a passo (OFICIAL) que reúna orientações ao setor de compras e setor financeiro sobre esse assunto?

Caso não exista, convido que formemos um grupo para criar esse MANUAL. Alguém topa? Meu email é franklin.nonato@ibama.gov.br. Se o manual estiver pronto, melhor ainda. :sweat_smile:

Vou colocar aqui uma citação do despacho que criei para fundamentar a contratação por tempo indenterminado:

O presente processo refere-se à contratação de serviços de fornecimento de energia elétrica para as unidades da Polícia Rodoviária Federal em Santa Catarina, prestado atualmente pela concessionária CELESC DISTRIBUICAO S.A, inscrita sob o CNPJ 08.336.783/0001-90.

Cumpre salientar que por força do Parecer CJU-SC/CGU/AGU nº 52/2016, combinado com a Orientação Normativa 36/2011 - AGU, alterada pela Portaria 124/2014 - AGU, passou a admitir que a Administração estabeleça " a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviços públicos essenciais de energia elétrica, água e esgoto , serviços postais monopolizados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e ajustes firmados com a Imprensa Nacional, desde que no processo de contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de previsão de recursos orçamentários" (grifo nosso) .

Por força do estabelecido no Parecer CJU-SC/CGU/AGU nº 52/2016 da Advocacia-Geral da União, combinado com a Orientação Normativa 36/2011, as quais preveem que não há necessidade de renovações anuais dos atos da dispensa ou de inexigibilidade, tampouco há limitações do número de prorrogações enquanto não houver mudança na legislação.

Assim, esta Superintendência neste ano pretende aderir ao entendimento esposado na referida Orientação Normativa da AGU, realizando a instrução para contratação de tais serviços com prazo de vigência indeterminado, visando a obtenção de maior celeridade do processo administrativo e o atendimento aos princípios da eficiência e da economicidade, tendo em vista que a contratação, por ter vigência por prazo indeterminado, não necessita passar pelo crivo da Consultoria Jurídica da União a cada exercício financeiro.

Ressalta-se que a contratação se dará com fulcro na previsão contida no inciso XXII, do art. 24, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, transcrito a seguir:

Art. 24. É dispensável a licitação:

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

Complementando, se o seu processo fala em 12 meses, sugiro uma nova instrução tomando este sentido de contrato indeterminado, daria trabalho hoje mas ficaria aderente ao entendimento atual.

Busque a documentação que dá a concessão a empresa fornecedora e esse será o passo inicial pra sua instrução, o que deve ser feito e que essa condição deve ser comprovada ao longo do tempo.

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@rodrigo.araujo

Vc teria um checklist de base pra esse tipo de contratação de serviço público essencial?

Poderia ser o da AGU de dispensa?

Obrigado!

@Carlos_Cavalcanti pode sim usar a da dispensa, no que couber. Caso queira fazer um específico, já que a AGU não tem, sugiro a leitura dos documentos que citei acima para criar outros campos como, por exemplo, “Foi inserido o documento de concessão da fornecedora?”

Afinal é a contratação de um serviço e por dispensa de licitação, só se agente que por ser um contrato de adesão, foge um pouco das regras usuais.

Nos termos do Art. 54 do CDC, “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

Na época utilizei essa justificativa. Porém foi em 2020.

  1. AMPARO LEGAL
    3.1. Tal prorrogação encontra amparo no inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993, com nova redação dada pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998, bem como a previsão de prorrogação existente no Projeto Básico e no Contrato firmado.

3.2. FUNDAMENTAÇÃO DA CONTRATAÇÃO:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(…)

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;”

3.3. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”. (Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro / Hely Lopes Meirelles, José Emmanuel Burle Filho. - 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. - São Paulo : Malheiros, 2016. Pg 93.)

O princípio “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”. Na clássica e feliz comparação de HELY LOPES MEIRELLES, enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza . (grifo meu). (Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. – 32. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2018. Pg 73.)

Em seguida seguiria com a verificação do que leciona a Lei nº 8.666/93:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(…)

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

Observo que a Lei n° 8.666/93 impõe um limite temporal: 60 (sessenta) meses; faculta a prorrogação por iguais de sucessivos períodos, porém não esclarece, omite-se quanto: qual seria a vigência inicial de um contrato. Sendo que o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza, essa omissão tem que ser esclarecida.

Como exercício de hermenêutica, principalmente em relação a regra dos 12 (doze) meses, trago os ensinamentos da Lei n° 10.192/01.

Art. 3 o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei n o 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Entendo que a Lei n° 10.192/01 tem como direção o reajuste ou correção dos contratos, contudo o exercício proposto é de hermenêutica no sentido de preenchermos uma lacuna da Lei n° 8.666/93.

No mesmo diapasão vejamos o que propõe o TCU:

contratação por prazo direto de sessenta meses, em desalinho com a jurisprudência predominante no sentido de que, na hipótese do inciso II do art. 57 da Lei 8.666/1993, os contratos de serviço de natureza continuada não devem ter prazo de vigência superior a 12 meses, como regra geral, de forma que as prorrogações sejam precedidas de avaliação técnica e econômica, que demonstrem as vantagens e o interesse da Administração em manter a contratação.” (Acórdãos 1.467/2004-1ª Câmara, 1.626/2007-Plenário, 1.259/2010-Plenário e 5.820/2011-2ª Câmara) .

prazo de sessenta meses para execução do contrato, procedimento que contraria a jurisprudência prevalecente no TCU e impossibilita a realização de avaliações técnicas e econômicas periódicas, que demonstrem as vantagens e o interesse da Administração em manter a contratação.” ( Acórdãos 1.626/2007-Plenário , 1.259/2010-Plenário e 5.820/2011-2ª Câmara ).

Quanto ao prazo de duração do contrato, a lei não veda que os contratos de serviços continuados possam ser celebrados por prazo superior a 12 meses, o que, a princípio, permite que seja firmado por 24 meses. Contudo, existe jurisprudência no sentido de que, em observância ao que estabelece o dispositivo supracitado, os contratos de serviço de natureza continuada não devem ter prazo de vigência superior a 12 meses, de forma que as prorrogações sejam precedidas de avaliação técnica e econômica, que demonstrem as vantagens e o interesse da Administração em manter a contratação”( Acórdãos 1.467/2004-1ª Câmara , 1.626/2007-Plenário , 1.259/2010-Plenário, 5.820/2011-2ª Câmara e Acórdão 490/2012-Plenário ) .

Assim, considerando que a regra é a contratação por prazo de 12 meses, com sucessivas prorrogações, a contratação por prazo maior de 12 meses somente deve ser adotada em casos justificados, onde fique demonstrado o benefício advindo desse ato para a Administração”. (Acórdão 490/2012-Plenário).

Como a Advocacia-Geral da União contribui para o tema:

Orientação Normativa/AGU nº 38/2011 (A ADMINISTRAÇÃO PODE ESTABELECER A VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO NOS CONTRATOS EM QUE SEJA USUÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS DE ENERGIA ELÉTRICA, ÁGUA E ESGOTO, SERVIÇOS POSTAIS MONOPOLIZADOS PELA ECT (EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS) E AJUSTES FIRMADOS COM A IMPRENSA NACIONAL, DESDE QUE NO PROCESSO DA CONTRATAÇÃO ESTEJAM EXPLICITADOS OS MOTIVOS QUE JUSTIFICAM A ADOÇÃO DO PRAZO INDETERMINADO E COMPROVADAS, A CADA EXERCÍCIO FINANCEIRO, A ESTIMATIVA DE CONSUMO E A EXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS . )

Nos contratos de prestação de serviços de natureza continuada deve-se observar que:
a) o prazo de vigência originário, de regra , é de até 12 meses ;
b) excepcionalmente , este prazo poderá ser fixado por período superior a 12 meses nos casos em que, diante da peculiaridade e/ou complexidade do objeto , fique tecnicamente demonstrado o benefício advindo para a Administração;
c) é juridicamente possível a prorrogação do contrato por prazo diverso do contratado originalmente.

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Sobre a aplicação da ON 36/2011 aos contratos de fornecimento de energia elétrica, apenas os consumidores do Grupo B podem celebrá-los por prazo indeterminado, vez que, “para os consumidores do Grupo A, a Resolução ANEEL nº 414/2010 dispõe que o prazo de vigência contratual deverá ser de12 (doze) meses, com prorrogação automática por igual período, desde que o consumidor não se manifeste expressamente em contrário com antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias em relação ao término de cada vigência (art. 63-B).”

Peculiaridade observada no Parecer Referencial CCA/PGFN nº 04/2020.

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