Boa noite pessoal! Estou enfrentando pela segunda vez a situação em que uma empresa submete uma contrarrazão no julgamento de um item do qual ela não é vencedora.
Trata-se do pregão 08/2019 - UASG 110099. Houve 3 intenções de recurso, todas aceitas.
A empresa IMPLANTARE entrou com a intenção contra a empresa vencedora LOCAL, mas depois não enviou recurso;
A empresa FRAC enviou seu recurso contra a empresa LOCAL normalmente;
A empresa FERREIRA enviou seu recurso contra a empresa LOCAL normalmente;
Findo o prazo para os RECURSOS a empresa IMPLANTARE enviou duas “contrarrazões” com conteúdo de “recurso” contra a empresa LOCAL como resposta às empresas FRAC e FERREIRA.
A empresa LOCAL também enviou suas contrarrazões normalmente.
É normal esse procedimento: que uma empresa possa enviar contrarrazões mesmo que ela não seja citada na recurso?
Neste caso eu entendo que a contrarrazão da empresa IMPLANTARE deva ser ignorada haja vista que o que ela propõe na verdade é um recurso após o encerramento do seu próprio prazo de recurso. Meu entendimento está correto?
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;
Portanto, sim, qualquer empresa pode recorrer e qualquer das empresas pode apresentar contrarrazões.
Em razão disso, o sistema Compranet permite que se antecipe o prazo de contrarrazões do recurso, caso a empresa que interpôs intenção de recurso apresente as razões, mas não permite que se antecipe o prazo para contrarrazões, pois QUALQUER das licitantes pode apresentar contrarrazões.
Ocorre que, em sendo contrarrazões, deve atacar o que foi suscitado no recurso. Se não o faz, sequer deve ser apreciado em tese (mesmo que na prática seja recomendável, para que a Administração avalie a necessidade de correção, não pelo deferimento, mas sim pela autotutela administrativa).
Considerando o princípio da verdade material aplicado ao processo administrativo e também o direito constitucional de petição, mesmo não conhecendo como contrarrazões, eu analisaria como petição.
O que mais importa aqui é: a empresa IMPLANTARE tem razão em sua reclamação?
Então… O que ocorre. A empresa vencedora utilizou-se da Solução de Consulta Cosit nº 262, de 26 de setembro de 2014 (Receita Federal) em que se decidiu equiparar o serviço de BOMBEIRO ao de VIGILÂNCIA com a finalidade de permitir o enquadramento da empresa como optante do SIMPLES NACIONAL. Com a empresa LOCAL conseguiu ofertar um lance bem abaixo dos demais participantes. Consultamos informalmente colegas da Receita Federal sobre a validade dessa consulta e aparentemente a decisão emitida é válida e acabamos por aceitar a proposta.
A Contrarrazão da empresa IMPLANTARE é toda fundamentada na inadequação da opção da empresa pelo SIMPLES NACIONAL, enquanto a empresa apresenta entendimento da própria Receita Federal entendendo que para o serviço de BOMBEIRO o enquadramento é permitido por ser análogo ao de vigilante… Enfim… Complicado!
Mas se a própria RFB confirma o enquadramento está fácil decidir.
Se possível, consulte nem que seja por e-mail à RFB, sobre este caso concreto e pergunte de forma bem objetivo (do tipo SIM ou NÃO): a empresa X pode se valer da Resolução de Consulta Cosit nº 262/2014 para prestar o serviço de bombeiro e se manter optante do Simples?
Sim, era bem simples e eu já estava inclinada fazer isso mesmo, até eu ler com mais atenção um dos Reursos: nós colocamos no meio do nosso edital um item que desestimulava a participação de empresas optantes do SIMPLES NACIONAL
5.11. Na presente licitação, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte não poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional, visto que os serviços serão prestados com disponibilização de trabalhadores em dedicação exclusiva de mão de obra, o que configura cessão de mão de obra para fins tributários, conforme art. 17, inciso XII, da Lei Complementar nº 123/2006.
Ou seja, no mundo ideal o edital deveria ter sido impugnado, mas seguiu em frente com esta redação! Agora estamos num dilema. Se acatamos o entendimento da Receita, desrespeitamos o edital. Se seguimos o Edital, vamos desconsiderar proposta de menor preço… Estamos inclinados a seguir o Edital… ou não.
Sylvia,
Considerando tratar-se de contratação de serviços que se enquadram, para fins tributários, no conceito de cessão de mão de obra, conforme previsto no art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24/07/1991 e alterações e nos arts. 112, 115, 117 e 118, da Instrução Normativa – RFB n.º 971, de 13/11/2009 e alterações, a LICITANTE Microempresa - ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP optante pelo Simples Nacional, que, porventura venha a ser CONTRATADA, não poderá beneficiar-se da condição de optante e estará sujeita à retenção na fonte de tributos e contribuições sociais, na forma da legislação em vigor, em decorrência da sua exclusão obrigatória do Simples Nacional a contar do mês da contratação, em consequência do que dispõem o art. 17, inciso XII, art. 30, inciso II e art. 31, inciso II, da Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006 e alterações. (Acórdão TCU 797/2011 – Plenário e IN SLTI n.º 2/2008).
As licitantes estão IMPEDIDAS de apresentar planilhas DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS com base no regime de tributação do SIMPLES NACIONAL, já que tal prática implica ofensa às disposições da LC 123/2006, conforme posicionamento externado pelo TCU no Acórdão TCU 797/2011 - Plenário.
Quando acontece, enviamos para as empresas: De acordo com o objeto licitado e tendo em vista as vedações para recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional à ME/EPP (inciso XII do artigo 17 da Lei Complementar 123/2006) a Administração oportuniza a readequação da planilha de custos e formação de preços para o enquadramento tributário adequado para eventual contratação.
Noutra licitação enviamos a seguinte mensagem: “Contratação de prestação de serviços diversos, por meio de postos de trabalho , para desenvolver as atividades de lavador/lubrificador de veículos, mecânico, auxiliar de mecânico nas dependências da UFMG”, encontra-se nas vedações para recolher os impostos e contribuições na forma do SIMPLES NACIONAL à ME/EPP (inciso XII do artigo 17 da Lei Complementar 123/2006).
Importante salientar que a assinatura do contrato somente se dará após a comprovação, por parte da empresa, de comunicação de exclusão do SIMPLES à Receita Federal do Brasil/RFB.
A empresa pediu a desclassificação.
Se a Receita que é a competente pra definir o enquadramento diz que PODE, quem somos nós, compradores, para dizer o contrário? Se for só esse posto que está sendo ofertado, a empresa pode permanecer no regime especial. Não conhecia essa Solução de Consulta Cosit nº 262
Quantas empresas optantes do Simples Nacional não participar por conta dessa cláusula? Impossível saber. Vejo uma situação que pode ter afetado a competitividade do pregão.
Na minha modesta visão, prevalecendo esse entendimento da Receita Federal, não vejo outra solução senão revogar o pregão. O vício é insanável.
Parece que o vício é insanável, se aceitar as alegações, que procedem, a competitividade ficará afetada e ferido o princípio de vinculação ao instrumento convocatório.
ou não.