Cnae x alteração da atividade após pregão realizado x mei

NELCA
#1

Prezados, bom dia!

Venho por meio deste, solicitar ajuda em um caso específico de um pregão que estou operando. A questão é a seguinte:

Trata-se de um pregão para aquisição de EMBALAGENS, onde uma das empresas vencedoras é MEI e não dispunha em seu CNAE, consultando o CNPJ na Receita Federal, como Atividade principal ou secundária, o Comércio de embalagens.

A empresa, possui como CNAE principal o comércio varejista de artigos de armarinho e consta outras atividades secundárias que não envolvem as embalagens.

O fato é que a 02º colocada dos itens que essa empresa com CNAE diverso ao do objeto foi vencedora, questionou a situação, o que fez com que eu diligenciasse, solicitando da empresa 01ª colocada, DOCUMENTO que comprovasse sua aptidão e autorização para o comércio dos produtos que a mesma sagrou vencedora.

Nesse sentido, a empresa apresentou o CERTIFICADO DA CONDIÇÃO DE MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL no anexo do comprasnet, onde atesta como ocupação secundária, o comércio de embalagens, mas que ATÉ ENTÃO NÃO ESTAVA presente na Receita Federal.

Ocorre que essa atividade foi ALTERADA pelo fornecedor, pois a empresa que está em 02º lugar, imprimiu a tela da consulta do CNPJ do fornecedor em 01º lugar antes de eu promover a diligência, o que comprova que quando da participação da empresa vencedora no pregão, esta não tinha o CNAE compatível com o objeto licitado.

Partindo-se da premissa de que, não existe obrigação de cnae ou atividade idêntica à da licitação, mas tão somente compatível e tendo em vista que quando da participação no pregão, a empresa 01º colocada não dispunha de um CNAE compatível para o fornecimento do produto que foi vencedora, como devo proceder?

Eu estou diante de 02 questões:

  1. Quando da participação da empresa no pregão esta não dispunha como atividade compatível o comércio de embalagens, porém essa prova eu não tenho, pois será demonstrado pela empresa classificada em 02º lugar, a qual alega que possui a impressão de consulta do CNPJ da empresa vencedora com a data, o que comprova que a mesma não estava apta a concorrer ao item que sagrou vencedor;

  2. De outro lado eu tenho um DOCUMENTO da empresa vencedora, comprovando que dentre suas ocupações secundárias, está o comércio de embalagens, tendo sido este inserido pelo fornecedor logo após eu solicitá-lo, o que no caso do MEI, é possível fazer a inserção em qualquer momento;

Enfim, eu tenho indícios de que houve ALTERAÇÃO por parte do fornecedor em relação suas ocupações, pois quando consultei o CNPJ na Receita Federal, não havia tantas ocupações que agora consta e mesmo que a empresa classificada em 02º lugar venha comprovar por meio da tela da RECEITA FEDERAL que houve a alteração por parte do fornecedor após eu solicitar o documento que lhe garantia o fornecimento do produto, como posso acolher isso, se estou diante de um CERTIFICADO DE MEI que atesta a sua atividade para o fornecimento de embalagens que se refere a um dos itens que o fornecedor foi vencedor?

Att,
MATHEUS BORGES DE PAIVA

#2

Gente, alguém poderia me orientar o que eu posso fazer neste caso?

Att,

MATHEUS BORGES DE PAIVA

#3

Olá, Matheus

Dê uma olhada nesse tópico aqui, tem uma ótima explicação do Franklin:

https://groups.google.com/forum/m/#!topic/nelca/Cx0jmYZCfWQ

Tratando-se de comércio, e não de algo específico que possa comprometer a entrega do objeto, eu manteria a primeira classificada.

Abraço,

Guilherme Genro

Banco Central

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#4

Então Guilherme, a questão é que a empresa 01º colocada não possuía atividade compatível com o que estava sendo licitado quando da realização do pregão. E somente após eu ter sido questionado é que a solicitei um documento para comprovar a autorização quanto ao comércio do produto (embalagens) a qual foi vencedora.
Ocorre que a referida empresa, após eu tê-la solicitado o documento de comprovação, complementou sua atividade, o que automaticamente passou a constar na Receita Federal em consulta ao seu CNPJ.
O fato é que eu não sei como faço para demonstrar que a mesma alterou o seu CNAE após tê-la solicitado o documento de autorização, pois não consta data em que ocorreu essa complementação.

OBS: E para participar do pregão, os fornecedores previamente declaram que possuem atividades compatíveis com o que está sendo licitado não?!

Att,
MATHEUS

#5

Mateus,

A complementação de cadastro da empresa no CNAE é mera formalidade. O que importa é saber se ela pode fornecer o objeto licitado. Via de regra qualquer empresa pode exercer qualquer atividade lícita que não exija registro especial.

Principalmente depois da MP da liberdade econômica, não podemos basear no CNAE para aferir se uma empresa pode ou não executar o objeto licitado.

O mais seguro é analisar o Contrato Social dela e ver se tem ou não autorização para oferecer aquele objeto, mesmo que através de descrição genérica no objeto social da empresa. Ou ainda por meio de autorização especial dos sócios.

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#6

vou deixar aqui uma opinião particular, e não um apontamento de solução propriamente,
se a primeira colocada assim foi consignada, provavelmente é pq ofertou um preço menor, a 2ª está usando de um formalismo exagerado para impugnar a vencedora.
ora, a empresa tem entre seus registros de CNAE o comércio varejista de artigos de armarinho, e numa interpretação mais ampla isso não abarcaria a venda de embalagens?
particularmente acho que nem era necessário incluir esse CNAE para realizar esse fornecimento, e mesmo que fosse, não traria nenhum prejuízo a inclusão dele depois do processo licitatório e antes do fornecimento, ainda assim o fornecedor de boa-fé já o providenciou.
se procurarmos pelos cnpjs dos maiores varejistas do país (extra, wallmart, carrefour, etc.) provavelmente eles não tem esse CNAE de venda de embalagens, tão específico assim, nos seus CNPJ’s, e mesmo assim desclassificaríamos esses mega fornecedores por não ter em seu registro tal CNAE? acredito que não.

é o que penso, espero ajudar.

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#7

Eu concordo com o Elder. Na minha opinião, acho que seria mais duvidoso desclassificar a primeira colocada com preço mais baixo do que se apegar à atividade exata descrita no CNAE.

Como falou o Ronaldo, o contrato social da empresa é um bom caminho para aclarar a situação. O Acórdão 42/2014 - Plenário foi nesse sentido:

Considerando que diante do decidido no precedente Acórdão 1.203/2011 – Plenário, segundo o qual o Cnae não deveria, sozinho, constituir motivo para a inabilitação em processo licitatório, havendo outros meios de comprovação da compatibilidade do ramo de atuação da empresa com o objeto da licitação, a exemplo o contrato social, o Relator determinou a realização de diligência ao Senac/MG, com vistas à obtenção de cópia do contrato social da licitante vencedora da licitação, bem assim, objetivando o envio de outras informações

#8

Ronaldo, boa tarde!

O contrato social eu já havia solicitado, porém, essa empresa é uma MEI, ou seja, não possui contrato social.
Eu não analisei ou fiquei restrito apenas ao CNAE da empresa, no entanto, solicitei o documento que viesse a comprovar a referida aptidão ou autorização para o fornecimento de embalagens.

Assim, a empresa encaminhou o documento, mas segundo a classificada em 02º lugar foi realizada a alteração das atividades pela mesma, o que no caso da MEI é automático.

E é aí que eu fico na dúvida, pois a empresa classificada em 02º lugar possui a tela de quando consultou o CNPJ da vencedora na Receita Federal, onde constava outras atividades que não eram compatíveis com o objeto do que estava sendo licitado.

E após a empresa classificada enviar o documento para comprovar sua aptidão para o fornecimento do produto, a atividade que até então não estava no CNAE da empresa na Receita Federal passou a figurar.

Att,
MATHEUS BORGES DE PAIVA

#9

Ronaldo e o meu receio é:

Eu aceitando essa 01º colocada e a empresa que está em 02º lugar vier a provar para mim, o que já me disse que irá, ter ocorrido a alteração quanto as atividades exercidas pela empresa APÓS eu ter solicitado o documento de autorização para o fornecimento dos produtos a qual foi vencedora, DEVO então desclassificá-la?

É essa a minha dúvida, porque houve a alteração, isso é fato. Não estaria sendo injusto com a empresa que está em 02º lugar?

Att,
MATHEUS

#10

Elder, acho que ampliar essa interpretação no caso de artigos de armarinho para que supostamente também engloba as embalagens, seria bem forçado.

Já a inclusão do CNAE não necessariamente de embalagens, mas compatível com o objeto licitado, após o processo licitatório e posteriormente eu ter solicitado, no meu ponto de vista implica em prejuízo para os demais fornecedores.

Att,
MATHEUS

#11

Se o CNAE não é fator de julgamento da habilitação, como a alteração do CNAE poderia resultar em inabilitação?

A segunda colocada, além de provar a alteração do CNAE, precisaria provar que isso é vedado. Eu entendo que não é.

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#12

ok, o CNAE não é julgamento da habilitação, pois deve estar acompanhado de outros fatores para análise, como o contrato social. Contudo, estou diante de uma empresa que não possui o contrato social, por ser um MEI, onde o documento que a mim foi apresentado (CERTIFICADO DA CONDIÇÃO DE MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL) pode ser alterado a qualquer momento, o que foi realizado, após eu ter solicitado.

Eu queria apenas me resguardar diante dessa situação. A empresa pode comercializar produtos que não exija uma legislação específica para tal e que não esteja presente no rol do seu CNAE? Se sim, não havendo contrato social, como é o caso aqui discutido, posso realizar a habilitação? Ou posso solicitar nota fiscal dos produtos que ela foi vencedora, mesmo que isso não conste em Edital?!

Att,
MATHEUS BORGES

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#13

Matheus, o que foi exigido exatamente como qualificação técnica e jurídica dos licitantes?

#14

Matheus!

Se o MEI pode legalmente não ter contrato social, isto não faz a menor importância então para a análise de habilitação.

E se o CNAE não é o fator principal ou único de julgamento da habilitação, se o edital foi omisso não tem nem como você inabilitar.

Lembre-se que a finalidade da licitação não é só cumprir a legalidade estrita (que neste caso nem está em dúvida, já que não há norma exigindo CNAE como critério de habilitação), mas sim garantir a escolha de uma proposta mais vantajosa para a Administração.

Isonomia é um conceito jurídico indeterminado e, por força do que fixa a LINDB deve ser aplicado levando-se em conta as consequências da decisão no caso concreto, que aqui significaria pagar mais caro para a segunda colocada. Não vejo como justificar pagar mais caro por um detalhe desses!

#15

Franklin, no Edital consta o seguinte:

Poderão participar deste Pregão os interessados pertencentes ao ramo de atividade relacionado ao objeto da licitação, conforme disposto nos respectivos atos constitutivos, que atenderem a todas as exigências, inclusive quanto à documentação, constantes deste Edital e seus Anexos, e estiverem previamente credenciados perante o sistema eletrônico, em situação regular, por meio do Portal Comprasnet, para participação de Pregão Eletrônico.

OBS: PERTENCENTES AO RAMO DE ATIVIDADE RELACIONADO AO OBJETO DA LICITAÇÃO.

ATT,
MATHEUS

#16

Então Ronaldo, o Edital na verdade não foi omisso, pois consta:

1.1. Poderão participar deste Pregão os interessados pertencentes ao ramo de atividade relacionado ao objeto da licitação, conforme disposto nos respectivos atos constitutivos, que atenderem a todas as exigências, inclusive quanto à documentação, constantes deste Edital e seus Anexos, e estiverem previamente credenciados perante o sistema eletrônico, em situação regular, por meio do Portal Comprasnet, para participação de Pregão Eletrônico.

ATT,
MATHEUS BORGES

#17

Franklin, HOJE, após eu ter solicitado o documento que demonstrasse a autorização para o fornecimento dos produtos licitados, a empresa comprovou. Entretanto, essa comprovação é fruto de uma alteração realizada pelo fornecedor em seu cadastro no MEI que quando participou da licitação não tinha.

Caso a empresa que está em 02º lugar me demonstre que houve essa alteração, por meio das datas de quando foi procedida à consulta do CNPJ da empresa vencedora na Receita Federal, estaria apto nesse sentido a DESCLASSIFICAR ?

Eu entendi o raciocínio do Ronaldo. Se o MEI pode legalmente não ter contrato social, isto realmente não faz a menor importância então para a análise de habilitação.

Ocorre que nesse caso o CNAE que até então não é fator principal ou único de julgamento da habilitação passaria a ser, não?! Qual outra referência nesse caso, além do Edital, eu poderia me espelhar?

Att,
MATHEUS

#18

Não acho que o CNAE possa ser fator de definição do que a empresa pode ou não comercializar. Mas confesso que precisaria estudar bem mais aprofundadamente o direito comercial para montar uma tese jurídica sólida.

Para facilitar pra você, deixe que a reclamante tenha esse trabalho de demonstrar de forma cabal que a alteração do CNAE caracteriza irregularidade.

A regra é a liberdade econômica. Se não tem vedação expressa, considere permitido.

Sugiro uma lida bastante atenta à MP 881, que se encontra em pleno vigor: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Mpv/mpv881.htm

#19

Matheus,

A alteração do CNAE, a meu ver, não é o elemento mais relevante. Relevante é saber se a empresa era, no momento da licitação, do RAMO de atividade pertinente ao objeto, conforme exige o edital. E isso não é verificado apenas pelo CNAE.

É importante saber que em vários casos o TCU considerou válida a participação de empresa que comprovou pertencer ao RAMO de atividade da licitação. Vejamos como isso foi interpretado.

No Brasil, as empresas podem explorar qualquer atividade que não seja expressamente ilícita (art. 170 da Constituição).

Não há, na Lei de Licitações, exigência explícita de que o objeto social da empresa contemple exatamente o objeto licitado. Exige-se somente que a empresa demonstre estar devidamente cadastrada na esfera pertinente (Municipal, se prestador de serviços; Estadual se comércio). Isso é qualificação jurídica.

O que a Lei exige é a comprovação, quando necessário, de que o particular tem condições efetivas de entregar ou executar o que está sendo licitado. Isso já é qualificação técnico-operacional.

Segundo uma resposta da Consultoria Zênite,

"De acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, os atos praticados fora dos limites do objeto social, mas em conformidade com o RAMO da atividade desenvolvida pela pessoa jurídica, não são considerados inválidos.
Caso um determinado licitante apresente contrato cujo objeto social não mencione exatamente aquele pretendido pela Administração, ele pode ser considerado habilitado, desde que as atividades por ele desenvolvidas sejam pertinentes com as finalidades descritas no ato constitutivo."

Vejamos um caso concreto. Na Decisão 756/97, o TCU estava julgando um Convite para manutenção de cadeiras e estofados. A empresa vencedora não tinha no contrato social E nem executava na prática, atividade compatível com o serviço licitado. O TCU entendeu que “por mais extensiva que seja nossa interpretação”, a empresa não era do ramo. Interessante que o Tribunal determinou que, nesses casos, seja utilizada a faculdade da diligência (§ 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/93) “para complementação da instrução de processo de licitação sempre que houver algum indicativo de possível irregularidade na qualificação dos licitantes”.

Perceba que o TCU não estava buscando uma descrição literal do objeto licitado no contrato social da empresa. O que estava em jogo era a comprovação de que a empresa atuava no RAMO pertinente, o que poderia ser evidenciado até com diligência na própria empresa.

Outro caso. No Acórdão 4561/2010-1P, o TCU se viu diante de uma empresa com CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) de “comércio por atacado de peças e acessórios novos para veículos automotores” quando a contratação tratava de"serviços de manutenção em veículos". No Contrato Social constava: “comércio a varejo e prestação de serviço de instalação, substituição e reposição de peças, componentes e acessórios de veículos, bem como exercer todas as atividades conexas, consequentes e complementares”.

O TCU entendeu que estava tudo bem, não apenas porque o Objeto Social contemplava o ramo licitado, mas também porque ao acessar o site da empresa, foi verificada a procedência das informações, ou seja, a empresa atuava mesmo na manutenção de automóveis.

Outro exemplo. Reexame Necessário nº 599042074 da Primeira Câmara de Férias Cível do Tribunal de Justiça do RS. Ementa:

“A inabilitação técnica de empresa por falta de qualificação técnica é restrita às hipóteses do artigo 30 da Lei n 8666/93. O simples fato de o objeto social da empresa não coincidir precisamente com o objeto central da licitação não é motivo suficiente para sua inabilitação."

Agora, um pouco de doutrina. Marçal Justen Filho em *Comentários à Lei de Licitações *diz que o contrato social não limita a atuação da empresa, que tem personalidade jurídica ilimitada. O objeto social destina-se apenas a produzir efeitos de fiscalização da atividade dos administradores da sociedade. Esse mesmo autor defende que a compatibilidade do objeto social com a coisa licitada se relaciona com qualificação técnica. Se uma pessoa jurídica tem experiência adequada e suficiente, não será a falta de previsão expressa no contrato social um empecilho para sua habilitação.

O próprio Manual de Licitações do TCU ensina que podem participar da licitação quaisquer interessados **cujo objeto social ****especifique ramo de **atividade compatível com o objeto da licitação.

No caso do comércio de embalagens. É um RAMO específico do comércio? É um objeto com mercado específico de fornecedores? As embalagens pretendidas são vendidas por empresas especializadas?

O licitante se apresentou para o certame como integrante do RAMO do comércio de mercadorias. Ele tem experiência nisso? Tem condições de fornecer o produto pretendido? Essas são as perguntas relevantes.

Espero ter contribuído.

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#20

Então Franklin, eu havia lido em outros posts essa sua orientação , principalmente no que tange ao posicionamento do TCU.

Respondendo às suas perguntas:

1)A empresa era, no momento da licitação, do RAMO de atividade pertinente ao objeto, conforme exige o edital. E isso não é verificado apenas pelo CNAE.

NÃO! A empresa não era do ramo e isso inclusive foi questionado por mim, via chat, para a empresa, pois em consulta à Receita Federal realizada no dia 25/06/2019, constava como Descrição da Atividade principal, o seguinte: Comércio varejista de artigos de armarinho.
E como ATIVIDADE SECUNDÁRIA: Comércio varejista de produtos saneantes domissanitários; de equipamentos para escritório; de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal e especializado de equipamentos e suprimentos de informática.

2)No caso do comércio de embalagens. É um RAMO específico do comércio? É um objeto com mercado específico de fornecedores? As embalagens pretendidas são vendidas por empresas especializadas?
NÃO e já pesquisei e perguntei aos requisitantes.

3)O licitante se apresentou para o certame como integrante do RAMO do comércio de mercadorias. Ele tem experiência nisso? Tem condições de fornecer o produto pretendido?

A experiência nesse caso eu posso pedir como comprovação as notas fiscais mesmo não havendo tal exigência em Edital?! E caso positivo, você não acha que o simples fato de ela quando da participação no pregão não ser do RAMO do objeto licitado, já não a desclassifica? Isso é claro, se a Recorrente provar que houve essa alteração após a realização do pregão.

Att,
MATHEUS BORGES