Artigo 75, III da Lei 14.133/2021 - aplica-se a pregões fracassados/desertos realizados sob a regência da Lei 8.666/93?

NELCA
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Olá pessoal! Estou com 3 pregões SRP com itens fracassados ou desertos, mas realizados com base na Lei 8.666/93.

O inciso III do art. 75 da NLLC diz que:
Art. 75. É dispensável a licitação:
(…)
III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;
b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;

Apesar de não poder utilizar as leis de forma combinada, e como a AGU ainda não liberou os modelos para realizar pregão sob a nova lei, considerando ainda que preciso contratar internet para o órgão atender ao Censo 2022, estou inclinado a utilizar esse inciso.

Já viram alguma discussão a respeito?

Grato!

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Em tempo, para usar o art. 24, V da 8.666/93 há um daqueles “entendimentos” miseráveis (pois baseado em literalidade) de que só se poderia fazer a dispensa se o pregão fosse deserto, mas não fracassado.

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@Britto,

No meu entendimento, quando uma licitação fracassa, abre a possibilidade para o órgão interagir com o mercado, e verificar o motivo de não ter classificado uma proposta ou habilitado algum concorrente. Isso pode ocorrer em função dos requisitos, que estavam além daqueles indispensáveis, ou do preço máximo aceitável pelo órgão. São parâmetros passíveis de alteração.

Dessa verificação, pode, eventualmente, resultar uma modificação no instrumento convocatório e seus anexos. Assim, a repetição da licitação não necessariamente traria um prejuízo, já que, com as modificações, as chances de selecionar e habilitar um fornecedor, naturalmente, se tornariam maiores. Agora, quando uma licitação é deserta, ou seja, não houveram sequer licitantes interessados em apresentar uma proposta, essa verificação é mais difícil, já que o órgão fica no escuro. As empresas não vai comunicar, por exemplo, que o custo/benefício do futuro contrato não é interessante, elas simplesmente não apresentarão proposta.

Perceba que, se o mercado considerar, por exemplo, o volume de uma demanda muito pequeno, não existe a possibilidade de aumentá-lo para tornar a licitação interessante aos olhos do mercado, ao contrário do que pode ser feito com um requisito. Nesse exemplo, o órgão precisaria explorar um cenário de compra centralizada, junto com outros órgãos, sendo que, se não houvesse uma Ata disponível para adesão, a contratação direta seria a única solução possível, se conseguisse encontrar uma empresa.

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No caso de licitação frustrada, pode-se aplicar o art. 24, inciso VII, da Lei nº 8.666, de 1993.

Sobre a aplicação da Lei nº 14.133, de 2021, não acredito ser possível pela impossibilidade de se “manter todas as condições definidas em edital de licitação”. Como a licitação foi realizada com base na Lei nº 8.666, fica inviabilizada a manutenção das condições.

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De todo modo para aplicação do art. 24, inciso VII, da Lei nº 8.666, de 1993, deveria repetir a licitação, ao menos mais uma vez, por ocasião do trecho " …e, persistindo a situação…" e o envio para emissão de novo parecer.

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Olá, como não citou o órgão ou esfera, mas ao falar da AGU, subentende-se que seja algum órgão federal, logo poderia aplicar essa Orientação Normativa:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA INTERNA CJU/RS Nº 14, DE 25 DE MARÇO DE 2019

LICITAÇÕES DESERTAS OU COM ITENS CANCELADOS. ABERTURA DE NOVO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
MERA REPETIÇÃO DE LICITAÇÃO ANTERIOR. APROVEITAMENTO DO PARECER DE APROVAÇÃO DAS MINUTAS DE EDITAL E ANEXOS JÁ ENCAMINHADOS PELA CJU/RS. DISPENSA DE REENVIO DESSES PROCESSOS LICITATÓRIOS PARA NOVA ANÁLISE.

I. Nos casos de procedimentos licitatórios que resultaram desertos ou tiveram itens cancelados, a abertura de novo procedimento licitatório, que constitua mera repetição de procedimento anterior, sem que tenham ocorridos alterações no modelo de minuta de edital adotada, nos descritivos e quantitativos de itens/lotes, e anexos, dispensa o reenvio desses atos para análise e aprovação deste órgão de consultoria jurídica.
II. Tal procedimento não ofende o disposto no art. 38, parágrafo único da Lei 8.666/93, já que por ocasião da licitação que restou deserta, ou que teve itens cancelados, houve prévia análise das minutas de edital e anexos pelo órgão de assessoramento jurídico. Ao contrário, atende aos princípios da celeridade, eficiência e economicidade.
III. A dispensa de reenvio somente resta autorizada no caso de mera repetição do procedimento licitatório. Nesses casos, cabível o aproveitamento do parecer de aprovação anteriormente emitido, no novo procedimento licitatório.
IV. Em caso de alterações que impliquem mudança no modelo de minuta de edital, pelo órgão licitante, como por exemplo licitação exclusiva que se transforma em licitação de ampla competição, permanece a obrigatoriedade do reenvio das minutas para análise e aprovação prévia, nos termos do art. 38, parágrafo único da Lei 8.666/93.

Referências: TCU Acórdão 1504/2005 Plenário, Parecer 1810/2017CJURS/CGU/AGU
OBS.: Orientações Normativas das Consultorias Jurídicas da União nos Estados às quais a E-CJU/SSEM manifesta adesão (Art. 10, § 3º, da Portaria AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020).

Mas como já foi falado acima, deverá verificar o motivo para a ocorrência de licitação fracassada/deserta, uma dica importante é sempre utilizar do ensinamento contido na IN 40/2020 que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares, cf abaixo:

Art. 7º Com base no documento de formalização da demanda, as seguintes informações deverão ser produzidas e registradas no Sistema ETP digital:
[…]
III - levantamento de mercado, que consiste na prospecção e análise das alternativas possíveis de soluções, podendo, entre outras opções:
[…]
b) ser realizada consulta, audiência pública ou diálogo transparente com potenciais contratadas, para coleta de contribuições.

sdd

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