Considerando a adesão a uma ata de registro de preços, questiona-se a viabilidade de formalização de um contrato pelo CARONA, especialmente diante do fato de que não houve a elaboração de minuta contratual no procedimento licitatório originário, e tampouco consta previsão no edital.
Apenas a ata de registro de preços foi emitida.
Creio que não possa. O que se pode fazer é inserir, na Nota de Empenho, as obrigações e condições que julga necessárias, mas sem inovar, sem incluir coisas que não constaram do edital.
No máximo, se não for possível inserir na NE, de forma justificada pode “criar” uma carta-contrato, desde que ela seja somente para compilar o que julga importante do edital e TR para fins de execução. O ideal é até referenciar cada item com o correspondente no edital, no TR ou na própria lei se for algo obrigatório que eventualmente não constou do edital, pra ficar claro que não houve inovação nas condições pactuadas.
Mas e se a minuta que o órgão gerenciador utiliza e ‘aprovou’ for aquela minuta padrão da AGU? o carona não estaria criando nada.
Se o órgao gerenciador utilizou a minuta padrão da AGU sim, aí todos os participantes e caronas DEVEM usá-la. Mas a questão que o colega @Lucas_Britto colocou foi o caso de não ter sido elaborada minuta contratual nenhuma.
Ou seja, o gerenciador no seu planejamento entendeu que era situação em que o contrato podia ser substituído por outro instrumento (nota de empenho, carta-contrato…). Então, se quem planejou acabou definindo que não haveria contrato, não há contrato para todos os que utilizarem a ata.
E o carona é CARONA: só embarca e vai! Por isso que gosto do “apelido carinhoso” do órgão não participante: o gerenciador e os participantes escolhem o modelo do carro, a cor, as rodas, opcionais, debatem e decidem qual é melhor… o carona só embarca no carro pronto, não pode querer trocar a cor depois que o carro já foi comprado e está andando.
Entendo desnecessário, mas não vejo vedação. Se a unidade jurídica do órgão caroneiro analisou a minuta e a autoridade a aprovou, posso encarar isso como zelo. É claro que esse contrato não pode, JAMAIS modificar o objeto, criar novos deveres ou contrariar o edital e o TR. Não sendo o caso, não vejo problema algum.
Então, ao meu ver, não seria possível criar um contrato caso não haja previsão na ata de registro de preços. Se não houve minuta contratual no processo licitatório originário, não é viável elaborar um contrato novo pelo carona, pois isso violaria o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e o da isonomia.
O art. 82, §2º, da Lei nº 14.133/2021 dispõe que a ata é o documento vinculativo e obrigacional, com características de compromisso para futura contratação. Dessa forma, se não houver essa previsão, a contratação deve ser formalizada por meio de empenho ou instrumento equivalente. Por ser órgão carona apenas deve sergui a ATA
Em primeiro lugar, é preciso frisar que não há nenhuma possibilidade jurídica de haver contratação pública só com a ata de registro de preços, sem contrato. O único negócio jurídico que pode gerar execução do objeto, no sentido de criar obrigação de dar ou de fazer, e em contrapartida a obrigação de pagar, é o contrato. A finalidade legal da ata é gerar contratações e não execução do objeto diretamente.
O Art. 92 deixa claro que todo contrato terá a forma escrita, e o Art. 95 diz quais documentos podem ser usados para formalizar o contrato. Ou seja, mesmo quando o órgão não prever a adoção do termo de contrato, haverá contrato, só que formalizado mediante outro instrumento equivalente, dentro das hipóteses que a lei dá. Normalmente usamos a Nota de Empenho.
Frisando que o Art. 95 prevê uma excessão à formalização do contrato, que é o contrato verbal. Mas note que mesmo neste caso haverá contrato, já que ele é o negócio jurídico em si e não o documento usado para a sua formalização. Contrato verbal é contrato. Contrato formalizado mediante termo de contrato é contrato. Contrato formalizado mediante Nota de Empenho… já entenderam, né? Rs!
Em segundo lugar, somente o órgão gerenciador pode definir qual documento irá ser usado para formalizar os contratos decorrentes da ata. Isto decorre tanto do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, quanto do que fixa o Art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021:
VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;
Ou seja, se o edital não tem minuta de contrato o órgão participante ou o órgão carona não pode criá-la, pois ambos estão vinculados ao edital.