O meu órgão está realizando os tramites internos para uma adesão à ata (carona) de um Pregão para não apresentou minuta contratual. Em complemento a isso, informo que a adesão seria para aquisição/atualização de antivírus para órgão.
Nesse sentido, apesar de ter conhecimento do art. 62, § 4º da Lei nº 8.666/93, tenho dúvidas se o referido objeto pode ser contratado por nota de empenho.
Assim, gostaria de saber a opinião de vocês sobre a possibilidade de utilizar um documento substitutivo para firmar um pacto contratual (minuta da AGU referenciando apenas as regras definidas no Termo de Referência) entre a empresa e o órgão ou se podemos executar esta contratação apenas com a nota de empenho?
Não vejo por que não… se o próprio órgão gerenciador substitui o termo de contrato por empenho, já que não teve minuta aprovada juridicamente.
Acredito que é a praxe, tenho diversas experiências com adesão e aquisições dessa forma em processos de compras, considerando ainda que no caso é uma compra sem obrigação futura.
No meu entendimento ao aderir a Ata de Registro de Preços a Administração e o fornecedor beneficiário da Ata deverão seguir o que rege o Termo de Referência da referida licitação. já que:
"Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes" (art. 22, §2, Decreto nº 7.892/2013) .
"Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação , observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador " (art. 22, §7, Decreto nº 7.892/2013).
Destarte tanto a Administração, tanto o fornecedor deverão respeitar o Princípio da vinculação às disposições do Edital, pois é do conhecimento de todos que o Edital é a Lei do certame, logo estabelece regras a serem obedecidas em todas as etapas do certame, criando um vínculo entre a administração pública e o fornecedor. "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada" (art. 41, Lei 8.666/1993).
Portanto se não há minuta de contrato no Termo de Referência da adesão a Ata de Registro de Preços, não é necessário celebrar Contrato Administrativo.
De acordo com o § 1º do art. 62 da Lei nº 8.666/93 “a minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação”. Assim, se não houve minuta de contrato no edital, entendo que não cabe a formalização de contrato no caso.
Lucas nao sei pq vc achou que não poderia ser feito por empenho, pois aparentemente a entrega será imediata, e, ainda, o edital deve amarrar muito bem algum tipo de problema na entrega.
Contudo mesmo que a licitação não tenha minuta de contrato, se a empresa não se opor e seu documento não traga elementos estranhos a licitação do gerenciador, e ainda siga as minutas definidas pela AGU não vejo problemas, já que a norma diz ser facultada a substituição e não obrigatória.
Concordo totalmente com o @rafaelssh. A faculdade do gestor em usar o termo de contrato ou instrumento substitutivo ocorre na elaboração do Edital. Se no Edital já não tem a previsão de contrato, essa escolha já foi feita e não existe a possibilidade de alterar, devido a vinculação ao instrumento convocatório.
Só seria possível alterar alguma das disposições por vício de legalidade, mas nesse caso a própria adesão seria questinável.
Lembrando que para aderir é necessário verificar a exata identidade do objeto registrado com o que necessita a Administração, o que, a meu ver, inclui também todas essas condições.
Inicialmente quero deixar claro que nao acho obrigatória a redação do contrato neste caso do colega.
Agora vamos supor um exemplo hipotético, um órgão fez um Registro de preços pra aquisição de microondas a 500,00 a unidade.
Esse órgão adquiriu 200 unidades e fez um contrato conforme minuta divulgada na licitação. Assim no entendimento de vocês se eu decidir aderir a esses registro de preços e comprar 1 microondas, terei que obrigatoriamente fazer um contrato?
Acredito que a resposta será não, então se por um lado não é obrigatório o inverso deve ser encarado da mesma forma.
Como eu já disse, o contrato só não pode inovar, trazer penalidades, obrigações e outras coisas não previstas na licitação, não haverá contrariedade se o contrato não é divergente das condições previstas no edital.
Agora como não havia esta indicação no pregão, não há, a meu ver, como obrigar a empresa a assinar um.
@rodrigo.araujo, creio que a diferença está em existir uma minuta de contrato. No seu caso hipotético, ela é um anexo do Edital, no caso trazido pelo @Lucas_Josijuan, ela não é um anexo. Utilizar uma minuta não divulgada no Edital, contraria frontalmente a previsão do art. 62, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
A meu ver, a licitação que traz itens com valores maiores e menores que o da modalidade convite deveria trazer uma ressalva em relação aos itens de menor valor poderem ser contratados mediante instrumento substitutivo. Se não traz, fazendo apenas referência ao termo de contrato, eu certamente firmaria por termo de contrato, pois como disse, essa opção de escolha não deve ser feita no momento de firmar o contrato, mas sim no momento de elaborar o Edital.
De toda sorte, a Nota de Empenho deve conter as previsões do art. 55, que são as previsões do Termo de Referência da licitação. Da análise da lista de verificação da Advocacia-Geral da União, depreende-se que deve ser elaborado um Projeto Básico ou Termo de Referência específico para a contratação por adesão que respeite as mesmas condições da licitação aderida. Na prática, neste instrumento é possível colocar tudo aquilo que se colocaria no termo de contrato e vinculá-lo à Nota de Empenho.
É apenas uma questão formal, mas em eventual discussão a respeito desse contrato, a questão do uso de um documento denominado “termo de contrato”, cuja minuta não está prevista no Edital, em detrimento de um Projeto Básico ou Termo de Referência, que é o indicado pela AGU, pode ganhar relevância exatamente por estar em frontal desobediência ao art. 62 da Lei Geral de Licitações.
Arthur eu respeito sua opinião, mas mantenho a minha convicção, de que o contrato se prestará para formalização das condições preceituadas na licitação, então não vejo afronta.