5º Ano de Contrato no pagamento pelo fato gerador

Prezados, bom dia!

Estamos planejando a implantação do pagamento pelo Fato Gerador e surgiu uma dúvida que não foi solucionada pelo Caderno Técnico e nem pelos tópicos que já li aqui no Nelca.

Trata-se do encerramento de contrato no seu 5º ano, com referência aos funcionários que PERMANECERÃO COM A CONTRATADA.

No caso da Conta Vinculada, nos que diz respeito aos funcionários que permanecerão com a contratada, suas verbas proporcionais como 13º terceiro, férias e adicional, e também a provisão para rescisão, são repassadas na forma da liberação dos saldos remanescentes da conta. Até aí tudo bem.

Já no caso do pagamento pelo fato gerador, os exemplos do caderno não tratam desse funcionário especificamente, mas algumas coisas são fáceis de resolver. Por exemplo, mesmo que não tenha havido menção sobre esses colaboradores, entendo que os proporcionais deverão pagos, pois são direito adquirido.

A dúvida mesmo recai sobre a rubrica da provisão para rescisão. Deverá ser paga multa do FGTS proporcional ao tempo que o empregado ficou no contrato? Porque se o funcionário permaneceu, hipoteticamente, os 5 anos de contrato, e foi mandado embora 5 meses depois do encerramento do contrato, a maior parte da multa do FGTS diz respeito ao tempo em que ele esteve contratado pela administração. Mas como no fato gerador só se paga pelo que efetivamente ocorreu, e o evento de demissão nesse caso ocorreu fora do contrato, o fornecedor nunca vai ver a cor desse dinheiro, mas que, a princípio, deveria ter vindo do contrato com a Administração.

Outra rubrica, ainda dentro de provisão para rescisão seriam os três dias por ano de que trata a lei Lei nº 12.506/11. Se o funcionário foi contratado no momento do início do contrato administrativo, então estamos falando de 12 dias que deveriam ser indenizados no 5º ano (inclusive previstos nas hipóteses do caderno de pagamento pelo fato gerador). Se já veio com a contratada, e já tinha mais de um ano, então estamos falando de 15 dias a serem pagos pela Administração?

Além disso, independente de ser 12 ou 15 dias, trata-se de um direito adquirido a ser pago pela Administração no final do contrato, junto com os proporcionais?

Grato pela ajuda

David Pestilli
Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo

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DAVID,
Talvez eu esteja chegando tarde demais para ajudá-lo. De qualquer forma, como trabalho com essa temática em cursos gostaria de deixar registrado meu entendimento. De fato, a questão que você levanta não veio tratada no Caderno Técnico e, ao que parece, ninguém sabe ao certo como agir.
Por lógica penso que cabe a Instituição internamente regulamentar essa questão, já que o procedimento trata-se de uma política de gestão de riscos. A minha orientação é que no último ano do contrato, quando a empresa sinaliza que irá aproveitar empregados, sugiro sempre a contratante solicite da empresa um documento chamado de “Termo de Realocação de Empregados” , que é um documento de fiscalização, na qual ela indica todos os empregados alocados ao contratos e o destino dos mesmos, comprometendo-se a pagar igual ou superior salário do que recebiam naquela relação. Para esses empregados que serão realocados, entendo que seria justo que seja calculado o custo das verbas rescisórias considerando que futuramente estes poderão ser demitidos sem justa causa pela empresa, fazendo juz a multa, aviso etc. Penso assim, porque o objetivo central do procedimento é a garantia dos direitos trabalhistas dos empregados. Indiretamente há possível ganho econômico para Administração, mas este não poeria a meu ver ser o fim principal do procedimento. Com relação a possível problema de responsabilização junto a Justiça do Trabalho, caso o dinheiro seja pago a contratada e esta não pague as verbas rescisórias dos empregados, penso que sendo apresentado a previsão interna de todo o funcionamento utilizado do procedimento de pagamento pelo fato gerador, havendo o termo de realocação assinado pelo empregador, comprovação do pagamento das verbas que deveriam ter servido para empresa quitar direitos, deva servir para afastar possível alegação de “conduta culposa” da Instituição.

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Não sou especilista no assunto, perdoe-me se estou falando algo sem sentido, mas a multa sobre o FGTS é uma penalidade ao empregador pela rescisão sem justa causa.
Creio que a obrigação da Administração decorre da possibilidade de que eventual demissão sem justa causa seja necessária à boa execução dos serviços ou resguarde possível responsabilidade para a necessidade de sua aplicação.
Nesse caso, terminado o vínculo sem irrregularidades na execução contratual, não vejo como a Administração deveria ser responsabilizada por demissão sem justa causa a ocorrer em contrato alheio.

Jorselins,
Em primeiro lugar, não precisa se desculpar. O que pensamos sempre faz sentido pra gente e estamos aqui pra aprendermos uns com os outros. Vou lhe passar o meu ponto de vista sobre esse assunto. Veja se você concorda ou não.
Para estimarmos o custo de um serviço terceirizado, prevemos na planilha de custo e formação o custo da mão de obra, cujo empregado, como regra, será contratado para executar o serviço mediante um contrato de trabalho com prazo indeterminado. Se estamos diante de um serviço de natureza continuada e ainda prevemos que esse contrato poderá ser prorrogado até os 60 meses, esse empregado realmente deverá ser contratado por prazo indeterminado. Ao final do contrato de prestação de serviços, estimamos que a mão de obra alocada será demitida, sem justa causa, pois o motivo da rescisão do empregado será o término do contrato com o seu empregador, que nada tem haver com o empregado. Ocasião em que a multa de 40% sobre o FGTS é devida. Quero dizer com isso que o empregado não deu razão para sua demissão, não incorreu em nenhum dos motivos da justa causa celetista. Simplesmente ele será demitido se o seu empregador não tiver onde alocar esse empregado em outro contrato que sua empresa possua. Poderia, tanto a Administração quanto a própria empresa, ao estimar sua proposta, pensar na possibilidade de um percentual de empregados que ao final do contrato de prestação de serviço são realocados ou que pedem demissão. Seria uma hipótese onde a multa sobre o FGTS não seria devida. Ok. Mas assim, se ao apresentar a proposta, a empresa preveu demissão sem justa causa para 100% dos seus empregados e a própria Administração entendeu por assim devido, acredito que no caso de ter sido utilizado o fato gerador como procedimento e ao final do 5º ano de contrato (quando não cabe mais prorrogação) deva ser ao menos negociada com o contratada esse pagamento, até em respeito a um princípio do direito do trabalho, que é o da continuidade da relação trabalhista (do vínculo de emprego). Não pagar a multa sobre FGTS, assim como outros direitos rescisórios, cujo fato gerador ocorrerá em momento futuro ao do termino do contrato, me parece ferir esse princípio, visto que o empregador, para não sair no prejuízo ao assumir um empregado para despedida futura (independente do motivo da demissão) cujo custo é de uma relação pretérita que ele não recebeu, por não ter havido o fato gerador e sim o direito adquirido do empregado,que é uma relação de trato sucessivo, poderia forçar uma demissão (se o contratado não quiser ou tiver condições de tirar de seu bolso verbas rescisórias futuras) o que aí sim, a meu ver, poderia gerar questionamento junto a Justiça do Trabalho. Me fiz entender?

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É só um exemplo de porque detesto o pagamento por fato gerador, embora os piores sejam outros.
Como fica a situação dos fatos que são incertos e imprevisíveis e o que tende a acontecer com os empregados? De um lado, pago por algo que não se concretizou e nem sei se concretizará. O preposto é reaproveitado noutro posto, mas depois de um tempo não se adapta, ou mesmo perpassa todo um novo contrato, e aí, neste caso, seriam 10 (dez) anos de vínculo, do qual apenas cinco do contrato atual teriam sido pagos, e a empresa só vai ter lá na frente, em data inesperada, o custo de demiti-lo, que estará, indiscutivelmente, carregado com os anos de trabalho do atual contrato, não apenas quanto à multa rescisória mas mesmo num eventual aviso prévio.
Entretanto, por outro lado, é extremamente provável que uma parcela seja demitida por justa causa, peça demissão sem acordo ou faça o acordo, cuja alíquota do FGTS é menor. É justo você pagar pensando em 40% para todos, ou não, porque você está agindo de maneira conservadora quanto ao cenário imprevisível e que, em tese, já representou o preço mais vantajoso numa licitação? Existe alguma outra forma mais prática, justa e certa do que pagar sobre 40% de uma vez? Imagino que não. Até mesmo porque qualquer coisa diferente disto acaba atacando a parte mais fraca do elo, o trabalhador, que noutra forma será demitido, a fim de que a empresa “aproveite a oportunidade” de ter os custos cobertos pelo contrato e ficará à sua própria sorte no mercado de trabalho, não podendo ser recontratado, por pelo menos seis meses, pela mesma empresa que, em tese, seria a que melhor conhece suas competências mais atualizadas.
Nestas horas que penso que ter conta vinculada é bem melhor que fato gerador, e na dúvida, é um mérito muito complicado, até termos um instrumento mais efetivo, deveria ser o modelo conservador e pagar 40% sobre tudo, mas já sabendo que algum dia o TCU vai bater nisto.

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Bom dia colegas, sobre o dialogo de vcs me gerou algumas duvidas que até então não tínhamos pensado na fase do planejamento.
Talvez não consiga me expressar direito, mas estamos começando a primeira contratação aqui na UFSM com o pagamento pelo fato gerador, o contrato esta é fase de assinatura. Inicialmente será contratado 7 pessoas para atuarem como educadores infantis.
Foi previsto na planilha de custos que que no final de cada ano 98% receberiam o APT e 2% o API. a Multa foi de 40% do FGTS foi provisionada em 40%. ( Mas essas demissões geralmente não ocorrem)

  1. No término do 1º ano prorrogamos para o 2º ano, mas nessa renovação que procedimento adotar sobre essa reserva dos 40% do FGTS se as mesmas 7 pessoas continuam?

  2. Suponhamos que a empresa atue 3 anos no contrato e depois disso demita todas as 7 pessoas que permaneceram desde o inicio da contratação, e para o 4º ano contrate todas novas pessoas, como pagar os direitos da multa do Fgts para os que saem? Se a instituição não fez conta reserva com esse valores monetários, pois só pagava o resultado mensal, como providenciar o pagamento correto dos direitos rescisórios? Vai ficar a cargo da empresa todo o custo?

  3. Tem também a questão de encerar o 5º ano e a empresa realocar essas pessoas em outro contrato, mas não previmos nada nesse sentido no TR tem como tratar dele na fase da execução do contrato?
    Atenciosamente
    Ledi

Oi, Flaviana. Concordo com vc. Mas, na realidade, me referia às justas causas quiçá necessárias à boa execução dos serviços, ou seja àquelas que geralmente são cobertas por previsão de 5% dos postos de trabalho. Minha primeira impressão foi sobre essa situação, visto ser comum o aproveitamento dos terceirizados do contrato anterior. Certamente, se ao fim do contrato o terceirizado continua vinculado à contratada anterior, nada mais justo que esta não seja penalizada pelo tempo então laborado por aquele. Realmente não tinha percebido a proposta do tema. Joia!

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Ledi,
Olá. Vou lhe passar minhas percepções.
1.No término do 1º ano prorrogamos para o 2º ano, mas nessa renovação que procedimento adotar sobre essa reserva dos 40% do FGTS se as mesmas 7 pessoas continuam?
Se vc esta usando o procedimento do fato gerador, esta rubrica não será paga ao final do 1 ano. Somente quando o fato ocorrer. Provavelmente (ao menos assim espera-se) ao final dos 5 anos, quando então será paga a verba de todo o período dos 5 anos
.
2. Suponhamos que a empresa atue 3 anos no contrato e depois disso demita todas as 7 pessoas que permaneceram desde o inicio da contratação, e para o 4º ano contrate todas novas pessoas, como pagar os direitos da multa do Fgts para os que saem? Se a instituição não fez conta reserva com esse valores monetários, pois só pagava o resultado mensal, como providenciar o pagamento correto dos direitos rescisórios? Vai ficar a cargo da empresa todo o custo?
Pela interpretação do Caderno de Logística, serão pagos os 3 anos referente a rubrica Multa sobre FGTS, bem como os demais direitos rescisórios. Se não houver saldo empenhado suficiente, deve haver solicitação de complementação. Não cabe a empresa este custo, pois o contrato prevê o pagamento conforme ocorrência dos fatos geradores e o fato “demissão sem justa causa” ocorreu.

  1. Tem também a questão de encerar o 5º ano e a empresa realocar essas pessoas em outro contrato, mas não previmos nada nesse sentido no TR tem como tratar dele na fase da execução do contrato?
    Pois é Ledi, o Caderno de Logística não trata dessa questão e ninguém sabe ao certo como proceder. Sugiro que vc dê uma lida na minha resposta para o Joserlins. Acredito que isso possa ser trazido em manual interno. Particularmente, sem tem lido absolutamente nada a respeito, tenho defendido em meus cursos que no caso de ter sido utilizado o fato gerador como procedimento e ao final do 5º ano de contrato (quando não cabe mais prorrogação) essas verbas rescisórias devem ser ao menos negociadas com o contratada , até em respeito a um princípio do direito do trabalho, que é o da continuidade da relação trabalhista (do vínculo de emprego). Não pagar a multa sobre FGTS, assim como outros direitos rescisórios, cujo fato gerador ocorrerá em momento futuro ao do termino do contrato, me parece ferir esse princípio, visto que o empregador, para não sair no prejuízo ao assumir um empregado para despedida futura (independente do motivo da demissão) cujo custo é de uma relação pretérita que ele não recebeu, por não ter havido o fato gerador e sim o direito adquirido do empregado, que é uma relação de trato sucessivo, poderia forçar uma demissão (a empresa não vai querer sair no prejuízo) o que aí sim, a meu ver, poderia gerar questionamento junto a Justiça do Trabalho.
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Jose,
Concordo contigo. Sou muito mais simpatizante da conta vinculada. Acho “menos pior”. O procedimento de pagamento pelo fato gerador, a meu ver não casa com o instituto da terceirização. Isso é quase uma aberração. Um ornitorrinco. Estamos fazendo de conta que terceirizamos e está tudo certo.

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Bom dia Profª Flaviana!
Muito obrigada pelos esclarecimentos, foi de grande ajuda sim!

Boa semana a todos colegas do GestGov​:nerd_face::wink:

Boa Noite,

Fato Gerador é surreal, não faz sentido… querem se garantir usem conta vinculada…

Negamos contratos por serem fato gerador… pois ele é benéfico somente para um lado e além de tudo acredito que no final irá onerar mais ainda a administração pois as empresas tendem a zerar os itens como linc. pat. e substituições e colocar tudo em lucro …

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@David_Souza ,

Imagino que vocês já devam ter implementado/alterado muita coisa ao longo do tempo de sua pergunta. Mas aqui vai minha contribuição:

Fiz meu TCC sobre essa deficiência do Módulo 3 (“Provisão” para Rescisão) da Planilha e acabei adotando outra estrutura que pudesse comportar todas essas suas dúvidas, que também eram minhas.

Em suma, a estrutura ficou da seguinte forma:

a) São 2 os possíveis gastos que uma empresa pode ter quando do desligamento de um colaborador: Aviso Prévio Indenizado e Aviso Prévio Trabalho.
b) Assim, o módulo 3 deveria ser composto dos submódulos 3.1 (API, compostos pelo “Valor do período de Trabalho Indenizado devido” e pela “Multa do FGTS”) e 3.2 (APT, composto pelos “+ 7 dias do parágrafo único do art. 488 da CLT” e pela “Multa do FGTS”), e dentro desses submódulos todas as rubricas/dados que comporiam o REAL custo de uma empresa com o seu tipo de ocorrência.
c) Ato contínuo, aplicar-se-ia o percentual de probabilidade de ocorrência desses fatos (neste caso, utilizo 5,55% para API e 94,45% para APT, conforme estudo do CNJ, haja visto que a Administração Pública AINDA não tem histórico). Feito isso, soma-se os valores (API+APT) e exclui-se, desta vez, o percentual de probabilidades de ocorrência daqueles desligamentos “sem custos” (iniciativa do empregado, justa causa, etc).
d) Por fim, basta dividir o valor residual pela vigência do contrato.

Registro que todos os dados deveriam ser fixados, com exceção dos campos das probabilidades de ocorrência, que seriam alterados (se a licitante possui histórico confiável) apenas no momento da licitação.

Nesse contexto, pagaríamos exatamente (tanto API, APT e suas correspondentes multas de FGTS, conforme o caso) o tempo em que o colaborador prestou seus serviços. Para tanto, a cada prorrogação do contrato, alterar-se-ia o campo da vigência do contrato na Planilha para que fosse automaticamente provisionado o acréscimo de “três dias por ano de que trata a lei Lei nº 12.506/11”, além.

Por fim, quanto aos 12/15 dias de acréscimo do Aviso, creio que seja uma questão simples e que não envolve valor a ser indenizado, no caso do Aviso Prévio Trabalhado. Vejamos o seguinte exemplo:

1 - Fulano; 5 anos de serviço (+15 dias de aviso): basta que a Contratada firme e entregue o documento do Aviso com antecedência de 38 dias (30 + 15 - 7 [parágrafo único do art. 488 da CLT]) ao final do contrato;
2 - Ciclano; 3 anos de serviço (+ 9 dias de aviso): basta que a Contratada firme e entregue o documento do Aviso com antecedência de 32 dias (30 + 9 - 7 [parágrafo único do art. 488 da CLT]) ao final do contrato.

Se o Aviso for Indenizado, aí entendo que deveria ser utilizada fórmula específica para cada caso (a depender da vigência), conforme modelo do seguinte anexo abaixo, para composição do Submódulo 3.1-A.1 :

Planilha Orçamentária.xlsx (202,1,KB),

Por fim, quanto aos 12/15 dias de acréscimo do Aviso, creio que seja uma questão simples e que não envolve valor a ser indenizado, no caso do Aviso Prévio Trabalhado. Vejamos o seguinte exemplo:

1 - Fulano; 5 anos de serviço (+15 dias de aviso): basta que a Contratada firme e entregue o documento do Aviso com antecedência de 38 dias (30 + 15 - 7 [parágrafo único do art. 488 da CLT]) ao final do contrato;
2 - Ciclano; 3 anos de serviço (+ 9 dias de aviso): basta que a Contratada firme e entregue o documento do Aviso com antecedência de 32 dias (30 + 9 - 7 [parágrafo único do art. 488 da CLT]) ao final do contrato.

Veja também entendo que é trabalhado não indenizado mas o judiciário não tem entendido assim …
Por isso quando o contrato vem retirar tal rubrica após o primeiro ano eu BERRO pois não é mais 7 dias e sim 3 dias ao ano… contudo o percentual pode ser reduzido mas NUNCA SUPRIMIDO.

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Aqui em isso dos 3 anos… assim tem que ver que é devido repactuação a cada 3 anos.