STJ: Edital não pode fixar taxa mínima de administração

NELCA
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Fonte: https://www.governet.com.br/view-news?id=9728

Em julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.038), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou a tese de que os editais de licitação ou pr​egão não podem conter cláusula que estabeleça percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, mesmo que a previsão da taxa busque resguardar a administração pública no caso de propostas supostamente inexequíveis.

O ministro também apontou que os parágrafos 1º e 2º do artigo 48 da Lei de Licitações se referem ao caso específico em que as propostas são consideradas inexequíveis, o que impõe a exigência de prestação de garantia adicional.

“Ou seja, a própria Lei de Licitações prevê outros mecanismos de combate às propostas inexequíveis em certames licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária”, disse o relator.

“Deve a administração, portanto, buscar a proposta mais vantajosa; em caso de dúvida sobre a exequibilidade, ouvir o respectivo licitante; e, sendo o caso, exigir-lhe a prestação de garantia”, concluiu o relator ao citar a orientação da Súmula 262 do Tribunal de Contas da União.

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Seria o caminho para uma decisão de que não é possível fixar valores MÁXIMOS, como previstos nos cadernos técnicos?

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Creio que são conceitos opostos, Carlos.

A Lei 8666, art. 40, proíbe preço “mínimo” e permite preço “máximo”:

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;

A taxa de administração mínima, da qual o STJ tratou, está dentro do conceito vedado de fixação de preço mínimo. Ou seja, o licitante deve ter liberdade para definir seu preço, ainda que seja aparentemente irrisório ou com prejuízo, desde que possa comprovar a exequibilidade da proposta.

Preço máximo, por outro lado, o limite que o comprador está disposto a pagar, esse é uma opção do comprador, exceto em obras e serviços de engenharia, quando é obrigatório fixar esse teto, conforme Súmula 259 do TCU:

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Franklin, boa tarde!

Esta Garantia num já deveria ser prevista no edital ou TR ou minuta do contrato?

Então ela é facultativa?

A dúvida é Pq ficou parecendo que se o preço proposto pela empresa não for considerado inexequível aí não precisa garantia.

Agradeço o esclarecimento!

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Carlos, essa “garantia adicional” está prevista no § 2º do art. 48 da Lei 8.666/93:

Art. 48
§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

Esse dispositivo se aplica às licitações para obras e serviços de engenharia, nos termos do § 1º do mesmo art. 48.

É meio esquisito de entender assim, só com o texto escrito, então darei um exemplo. Supondo uma licitação para obras:

Exemplo 1:
Estimativa = 120
Proposta 1 = 100
Proposta 2 = 80
Proposta 3 = 70
Proposta 4 = 50

O paradigma de análise de exequibilidade , nesse caso, é a média de 1, 2 e 3 (pois são superiores a 50% do valor estimado) = 83,33 (é menor que o valor estimado).

A proposta 4 é equivalente a 60% desse paradigma, então, pela lei 8666, é considerada presumidamente inexequível. Deve ser submetida ao contraditório, para comprovação de exequibilidade (conforme Súmula 259 do TCU).

Se for aceita a proposta 4, então ela cai na regra da “garantia adicional”. Nesse caso, a garantia adicional será de 33,33, que é a diferença entre a proposta aceita e o paradigma de análise de exequibilidade

Exemplo 2:
Estimativa = 120
Proposta 1 = 100
Proposta 2 = 80
Proposta 3 = 70

O paradigma de análise de exequibilidade, agora, continua sendo a média de 1, 2 e 3 (pois são superiores a 50% do valor estimado) = 83,33 (é menor que o valor estimado).

A menor proposta (3) é 70, que equivale a 84% do paradigma de análise de exequibilidade. Não cabe garantia adicional, pois só aplicável se a proposta for inferior a 80% do paradigma.

Considerando que é um comando obrigatório da lei, entendo que a garantia adicional pode ser aplicado, mesmo que não esteja previsto no edital, mas pra evitar polêmica, melhor deixar claro desde o início. Fui conferir as minutas-modelo da AGU para obras e não consta esse dispositivo no edital. Faria mais sentido constar.

Mesmo que não conste, entretanto, acredito que é aplicável.

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Obrigado, Franklin

Muito bom seu esclarecimento, ótimo!!

Mas, se não for obra?
For, por ex. um serviço de dedetização.

Obrigado!

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Se não for obra ou serviço de Engenharia, Carlos, não se aplica a regra de presunção de exequibilidade do Art. 48 da Lei 8666.

O TCU tem entendimento de que a fórmula do art. 48, inciso II, §1º, da Lei nº 8.666/93 PODE ser usada em outras contratações que não sejam de obras ou serviços de engenharia. Sobre o tema, vale citar o voto do Acórdão n.º 697/2006 – Plenário, no qual se consignou que usar a fórmula constitui mais um instrumento para verificação da exequibilidade do preço, mas é uma presunção apenas relativa, porque sempre haverá a possibilidade de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da administração, nos termos da Súmula 262/2010 do TCU, que garante a oportunidade de a licitante demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Usar a fórmula do Art. 48, como OPÇÃO, em compras e serviços, não atrai, a meu ver, a possibilidade de exigir a garantia adicional prevista no Art. 48, §2º, pois, nesse caso, o dispositivo se refere explicitamente aos parâmetros aplicáveis em obras e engenharia.

Mas talvez haja outra interpretação possível. Desconheço jurisprudência sobre o tema.

Franklin Brasil
Autor de Como Combater o Desperdício no Setor Público

Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações

Autor de Preço de referência em compras públicas