SRP cadastro de reserva proposta original acima do estimado

NELCA
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Caros colegas,

Após finalizarmos um Pregão via SRP, as licitantes foram devidamente convocadas para se manifestarem sobre interesse em participarem do cadastro de reserva, nos termos do art. 18 do Decreto nº 11.462/2023.

Este dispositivo apenas estabelece a possibilidade de se registrar no cadastro de reserva um dos seguintes valores: o valor do adjudicatário ou o valor da proposta original.

“Art. 18. Após a homologação da licitação ou da contratação direta, deverão ser observadas as seguintes condições para a formalização da ata de registro de preços:

(…)

II - será incluído na ata, na forma de anexo, o registro:

a) dos licitantes ou dos fornecedores que aceitarem cotar os bens, as obras ou os serviços com preços iguais aos do adjudicatário, observada a classificação na licitação; e

b) dos licitantes ou dos fornecedores que mantiverem sua proposta original; e”

Ocorre que de todas as empresas convocadas, apenas uma respondeu (empresa cujo lance ficou acima do estimado para a contratação), porém informando não ser possível manter o valor da adjudicatária, mas aceitando o valor estimado da contratação para fins de registro no cadastro de reserva.

Após muita pesquisa, não encontrei nada, nem na jurisprudência nem na doutrina, sobre a possiblidade de registrar no cadastro de reserva valores diferentes daqueles dois previstos no referido dispositivo do decreto.

Considerando o princípio da legalidade, que para nós, agentes públicos, significa que à Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, entendo que não há possibilidade normativa para registro no cadastro de reserva de valor diverso de um daqueles admitidos no decreto. Certo?

Além disso, nesse momento de formação do cadastro de reserva, entendo que igualmente não há previsão para negociação do valor que será registrado. Certo?

Assim, admitindo que só é possível registrar no cadastro de reserva uma daquelas duas hipóteses previstas no decreto, e considerando que, no caso concreto, a empresa informou não conseguir assumir o preço da adjudicatária, apenas lhe restaria a alternativa de registrar no cadastro de reserva o valor de sua proposta original (entendo que o termo “proposta original” adotado na alínea “b” se refere, na verdade, ao valor do lance final ofertado pela empresa durante a disputa).

Ocorre que o valor do lance final registrado pela empresa é superior ao valor estimado para a contratação.

Assim, surgiu outro dilema: será possível registrar, no cadastro de reserva, valor acima do estimado, admitindo que, caso a empresa responsável por essa proposta fosse eventualmente convocada no futuro, caberia negociação para redução do valor registrado em respeito ao valor estimado, nos termos do art. 20, Parágrafo Único, inciso I, do Decreto nº 11.462/2023?

Aqui, ponderei o seguinte:

Primeiro que a Lei 14.133/2021, em seu art. 59, inciso III, impede a aceitação de propostas com valor superior ao estimado para a contratação, estabelecendo sua desclassificação caso assim permaneçam mesmo após negociação.

Segundo que as propostas eventualmente desclassificadas com base no art. 59, inciso III, sequer são convocadas para o cadastro de reserva.

Diante disso, conclui que admitir que propostas com valor acima do estimado sejam registradas no cadastro de reserva ao mesmo tempo em que são excluídas do cadastro outras propostas que, durante o certame, foram desclassificadas justamente por também estarem acima do estimado, representaria uma afronta ao princípio da isonomia. Certo?

A consequência, no caso, portanto, é que a empresa ficará de fora do cadastro de reserva, tanto porque sua proposta é superior ao estimado, como também porque não consegue assumir o valor da adjudicatária.

Mas ainda não estou convencido de que esta seja a melhor decisão, já que me parece não ser a conclusão mais alinhada ao atendimento do interesse público.

O que acham?

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Fiquei confuso.

Se a proposta não era aceitável, por estar acima do estimado, por que consultar o fornecedor se queria ir pro cadastro reserva?

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Porque existe a possibilidade de aceitarem integrar o cadastro de reserva com o preço da adjudicatária.

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Entendi. Mas ainda estou confuso.

Se outras propostas acima do estimado foram desclassificadas, por que essa não foi?

outras propostas que, durante o certame, foram desclassificadas justamente por também estarem acima do estimado…

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Vou tentar dar minha contribuição…

A parte relativa à possibilidade de um fornecedor em compor o cadastro de reserva mantendo a proposta original pressupõe que seja uma proposta válida, aceitável.

Em suma, só são aceitáveis as propostas que: 1 - atendam aos requisitos do edital; e 2 - que tenham preços não superiores aos de mercado. O interesse público só será atendido se esses dois critérios forem atendidos, certo?

Em relação aos fornecedores que vão compor o cadastro de reserva, não conseguimos avaliar de fato e detalhadamente o primeiro requisito (somente vamos ter certeza quando efetivamente convocarmos o fornecedor para assumir o compromisso). No entanto, o segundo requisito já conseguimos avaliar e decidir previamente à composição desse cadastro.

Nessa linha, o preço estimado é definido como o preço de mercado e o máximo aceito pela Administração. Logo, se o fornecedor não aceita baixar, o preço dele é inaceitável e, portanto, também é inaceitável sua proposta. E, a meu ver, não há como entender que o interesse público será atendido com a composição do cadastro de reserva com um fornecedor que já não atende ao critério fundamental do preço. Não faz sentido ter um “meio reserva”, que vai depender de negociação futura. A manutenção do preço acima do estimado, como você mesmo apontou, é um critério de desclassificação da proposta.

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Pense na seguinte hipótese: numa licitação com 5 empresas participantes, após a fase de lances, apenas uma empresa apresentou proposta abaixo do valor estimado.

Esta primeira colocada, no entanto, acabou sendo inabilitada. A segunda colocada, já com valor acima do estimado, não reduziu sua proposta, razão pela qual foi desclassificada.

Já a terceira colocada (também com valor acima do estimado), após negociação, aceitou reduzir o valor de sua proposta para um valor abaixo do estimado. Esta terceira colocada teve sua proposta aceita e foi habilitada.

Neste cenário, portanto, temos que a 1º e 2º colocadas foram desclassificadas, sendo a primeira por inabilitação e a segunda por ter mantido sua proposta com valor acima do estimado.

Já a 4º e 5º colocadas, que também ofertaram proposta com valor acima do estimado, não foram desclassificadas nem convocadas para negociar, porque a 3º colocada, que reduziu seu valor para abaixo do estimado após negociação, foi habilitada.

Assim, para formação do cadastro de reserva, somente a 4º e a 5º colocadas foram convocadas para manifestarem interesse, já que poderiam integrar o cadastro de reserva com o valor da adjudicatária (3º colocada).

Dessas duas convocadas, apenas a 4º colocada respondeu, informando, no entanto, que não conseguiria chegar no valor da 3º colocada (adjudicatária), mas que poderia chegar ao valor estimado.

E é nesse contexto que apresentei minhas dúvidas.

Como sua proposta tem valor superior ao estimado e a empresa não consegue praticar o preço da adjudicatária, e considerando, ainda, não ser possível negociar com a empresa para registrar no cadastro de reserva outro valor que não seja o valor de sua proposta ou o valor da adjudicatária… conclui não ser possível que esta empresa integre o cadastro de reserva.

Assim, ainda que a 4º colocada tenha aceitado ofertar um valor válido (igual ao estimado), não foi possível formar cadastro de reserva.

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Segundo a lei, somente serão desclassificadas as propostas que PERMANECEREM acima do estimado. Veja que a desclassificação presume a realização de negociação antes, a fim de justamente tentar reduzir o valor para um patamar inferior ao estimado e, assim, tornar válida a proposta.

Ocorre que essa possibilidade parece não existir para fins de registro no cadastro de reserva.

Isso porque, pela minha leitura, somente podem integrar o cadastro de reserva propostas com valor originalmente abaixo do estimado ou propostas com o exato mesmo valor da adjudicatária.

A única negociação possível, nos casos em que a proposta estiver acima do estimado, é a empresa reduzir sua oferta para igualar ao valor da adjudicatária, mas não para outro valor diferente, ainda que abaixo do estimado.

Não há permissão legal para reduzir o valor da proposta a um patamar inferior ao estimado que não seja exatamente o mesmo valor da adjudicatária.

Essa interpretação, a primeira vista acertada, acabou por inviabilizar, no caso concreto, a formação de cadastro de reserva.

Ainda que uma das empresas com proposta acima do valor estimado tenha dito que aceitaria cotar com valor exatamente igual ao estimado, o que seria, portanto, uma proposta válida, entendo que a lei não permitiria, já que só poderia reduzir se for para cotar o exato mesmo valor da adjudicatária.

Compreende meu dilema? kk

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Eu compreendo o dilema. Acho que ele advém mais de uma interpretação isolada, literal, de dispositivos legais, dissociados de outros e da (provável) intenção da norma.

Primeiramente, ao convocar para o cadastro de reserva, já estamos negociando. Então, as propostas que permanecerem acima do valor estimado estarão desclassificadas.

Já a questão de somente haver previsão para igualar o preço da adjudicatária ou manter a proposta creio que seja mais por uma questão de evitar burla aos princípios e à finalidade da licitação, funcionando mais como trava operacional do que uma autêntica vedação a igualar o valor estimado. Explico.

Se a norma deixasse em aberto essa definição do valor para compor o cadastro de reserva, seria equivalente a permitir novos lances intermediários, e poderia levar a uma espécie de “segunda rodada de disputa”. Por exemplo, o seu 4° colocado poderia fazer por 100 reais a menos que a proposta final dele. Aí o 5° poderia baixar um centavo em relação a essa nova proposta do 4°, e passar à frente… imagine isso com mais fornecedores, entende onde isso iria parar? Fixando apenas as duas formas (igualar adjudicatária ou manter sua proposta final) a norma evita esse tipo de ocorrência.

No entanto, considerando o seu caso concreto, em que apenas duas permaneceram, e apenas uma baixou para o estimado, sem que a próxima “embolasse o meio de campo”, creio que poderia sim justificar a manutenção do 4° como cadastro de reserva pelo preço estimado, pois não houve prejuízo nem à competitividade e nem à isonomia. Nessa linha, a meu ver a proposta de igualar o estimado para não ser desclassificada é uma proposta original da empresa, feita após negociação.

Aí sim vai do que é o interesse da Administração: ter ou não o cadastro de reserva. Se prefere, neste caso, seguir a letra fria da lei, interpretando literalmente os dispositivos, ou se vai pela interpretação teleológica, mais finalística, e justificando esse caminho.

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Entendi! Excelente! Se a intenção da norma é evitar uma “segunda rodada de disputa” para definição dos valores a serem registrados no cadastro de reserva, então nos casos em que não houver esse risco (como no caso que apresentei, onde apenas uma empresa manifestou interesse em compor o cadastro de reserva), aí seria possível, em respeito ao interesse público, “fugir” daquelas duas únicas possibilidades previstas no decreto para permitir o registro de um valor diferente.

De fato, uma interpretação literal e legalista da norma, nesse caso, não parece ser a mais adequada para satisfazer o interesse público. É justamente o que me incomodava e o que me trouxe até aqui, já que não encontrava uma saída. Mas compreender a intenção da norma foi a chave!

Muito obrigado pelo esclarecimento!

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@alex.zolet concordo quase integralmente com sua colocação, mas respeitosamente apresento uma divergência quanto a este ponto:

Primeiramente, ao convocar para o cadastro de reserva, já estamos negociando. Então, as propostas que permanecerem acima do valor estimado estarão desclassificadas.

Inicialmente, é importante destacar que meu comentário está fundamentado no Decreto nº 11.462/2023, aplicável aos órgãos da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Como bem mencionado no seu comentário, o Decreto delimita de forma exaustiva que aqueles que igualarem o preço do adjudicatário e aqueles que mantiverem sua proposta original SERÃO incluídos no cadastro de reserva.

Art. 18. Após a homologação da licitação ou da contratação direta, deverão ser observadas as seguintes condições para a formalização da ata de registro de preços:
I - serão registrados na ata os preços e os quantitativos do adjudicatário, observado o disposto no inciso IV do caput do art. 15;
II - será incluído na ata, na forma de anexo, o registro:
a) dos licitantes ou dos fornecedores que aceitarem cotar os bens, as obras ou os serviços com preços iguais aos do adjudicatário, observada a classificação na licitação; e
b) dos licitantes ou dos fornecedores que mantiverem sua proposta original; e

Minha divergência, no entanto, recai sobre o entendimento de que uma proposta acima do valor estimado deva ser automaticamente desclassificada, o que a excluiria do cadastro de reserva. A meu ver, mesmo estando acima do valor estimado, a proposta pode e deve ser considerada válida e constar do cadastro de reserva.

Uma proposta apresentada regularmente em licitação é válida até que seja formalmente desclassificada. A Lei nº 14.133/2021 impõe à Administração o dever de desclassificar propostas que permaneçam acima do valor estimado para a contratação, mas condiciona esse julgamento a uma etapa processual específica, a de julgamento, na qual não analisamos todas as propostas, mas apenas a do primeiro colodado:

Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
I - contiverem vícios insanáveis;
II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;
III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;
IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;
V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.
§ 1º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada.

Portanto, não havendo ainda o julgamento da proposta, ela permanece válida, portanto não se pode presumir a desclassificação automática de todas as propostas acima do valor estimado.

Esse entendimento se harmoniza com a lógica processual trazida pelo art. 61 da Lei nº 14.133/2021, que permite à Administração negociar com os demais licitantes quando o primeiro colocado for desclassificado por manter preço acima do estimado:

Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.

§ 1º A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado em razão de sua proposta permanecer acima do preço máximo definido pela Administração.

Ora, se o legislador permite a negociação com os demais classificados após a desclassificação do primeiro colocado por preço excessivo, é porque admite, expressamente, a possibilidade de que tais licitantes também estejam com valores acima do estimado. Isso reforça que tais propostas são válidas até que avaliadas individualmente, não havendo uma desclassificação automática em bloco.

Neste aspecto, embora a Lei confira à Administração a faculdade, e não o dever, de oportunizar aos demais licitantes a apresentação de propostas com preços mais vantajosos, conforme a ordem de classificação, deve-se compreender que o objetivo central da licitação é assegurar o atendimento eficiente da necessidade pública.

Assim, sob a ótica da economicidade e da continuidade do serviço público, é recomendável esgotar as possibilidades de negociação antes de declarar o fracasso do certame. Isso porque processos licitatórios desertos ou fracassados não apenas comprometem o interesse público, como também acarretam custos administrativos adicionais, consumo de tempo da equipe técnica, retrabalho de fases já realizadas e, por vezes, até prejuízos decorrentes da paralisação ou da não contratação de bens e serviços essenciais.

Diante disso, entendo que as propostas acima do valor estimado não devem ser desclassificadas de forma sumária, mas apenas após o devido julgamento, conforme os dispositivos legais mencionados. A inclusão no cadastro de reserva deve respeitar o que determina o Decreto 11.462/2023, e não pode ser restringida por uma antecipação indevida de julgamento.

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Entendo divergência e respeito seu entendimento @rodrigo.araujo, mas mantenho o meu também (kkkkk), especialmente em relação ao art. 59.

Como expliquei, pra mim são diferentes as avaliações do preço e da conformidade da proposta. São avaliações distintas, que precisam de elementos distintos.

Por isso a ressalva do § 1º do art. 59 em relação à verificação da conformidade, que traz um mecanismo para que não se desclassifique com fundamento no inciso II sem uma análise adequada (como alguns fazem, desclassificando de forma sumária pela descrição sucinta colocada no campo do sistema). Mas já quanto ao preço, não há necessidade de outros elementos a não ser o lance do licitante.

E em relação a esse lance, ao preço final ofertado, na convocação para cadastro de reserva o fornecedor tem a oportunidade de colocar seu preço dentro do patamar aceitável pela Administração e manter sua proposta como válida (mesmo que em relação apenas ao critério do preço), apesar de na disputa ter parado antes de atingir esse patamar desejado. Caso não queira, sua proposta final vai permanecer acima do preço orçado pela Administração e, portanto, a meu ver, deve ser desclassificada.

Isso para não acontecer exatamente o exemplo colocado pelo colega:

  1. desclassifico as duas primeiras colocadas porque não baixaram o preço (mesmo que tenham atendido às especificações);
  2. a 3ª aceita baixar e é a adjudicatária;
  3. aí a 4ª e a 5ª, mesmo mantendo suas propostas com preços superiores ao orçado, assim como 1ª e 2ª (desclassificadas por preço acima do orçado), não são desclassificadas e podem fazer parte do cadastro de reserva para potencial contratação futura (sem nem saber se atendem às especificações);
  4. caso a 4ª acabe sendo convocada a assumir a ARP, vai depender de negociação do preço, pois o preço por ela registrado (sua proposta final acima do orçado) não pode ser aceita (registrei um preço na ARP que não posso aceitar, contrariando todo o propósito de se ter esse cadastro de reserva);
  5. aí imagine que até a efetiva convocação para assumir a ARP (quatro meses depois, por exemplo), a Administração verifica que o preço de mercado está maior que o orçado anteriormente, aceitando pagar o valor registrado pela 4ª… valor esse maior do que da 1ª e 2ª, que foram desclassificadas exatamente pelo… PREÇO!

Entendeu as complicações? E nenhuma das etapas descritas fere, de forma isolada, qualquer dispositivo da lei.

Mas, novamente, entendo e respeito a sua linha de raciocínio. Não acho errada, está bem fundamentada também. Acho só que vai numa linha um pouco mais literal e interpretando cada dispositivo de maneira mais independente, pelo aspecto mais formal, e acho que a linha que sugeri foi de uma interpretação um pouco mais teleológica e integrada dos dispositivos aplicáveis.

O melhor de tudo isso é sempre o debate! Vamos aprimorando nossas capacidades!

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Excelente apontamento, @LeoRibeiroAzevedo!
Pela ausência de previsão legal para exclusão de proposta que não seja a melhor classificada, optamos por não fazer NENHUMA análise do cadastro de reserva, salvo a expressamente prevista na norma: a) aceitar o preço do vencedor; b) manter seu preço. Fora essas duas possibilidades, não adotamos nenhuma outra. Nesse caso, SIM, temos cadastro de reserva com preços acima do estimado.
Se necessário, vamos contratar os preços acima do estimado? Claro que não, pois o critério de preço é uma condição de aceitação da proposta. Logo, não fazemos análise nem aceitação de proposta quando do chamamento e composição do cadastro de reserva. Mas faremos SIM a análise da proposta se houver contratação do cadastro de reserva, observando todos os critérios de aceitação, inclusive o preço.
Confesso que ainda não aconteceu. Mas, se acontecer, esse será o procedimento que adotaremos, pelo menos até que sobrevenha regulamento sobre isso.

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Prezados,

Após as magníficas contribuições dos colegas, em especial a mais recente, do colega @Anderson_Reis, e lendo mais atentamente as regras estabelecidas no Decreto 11.462/2023, conclui que, diante da situação concreta que apresentei, a decisão mais adequada à legislação e mais alinhada ao interesse público parece ser mesmo aquela que admite o registro no cadastro de reserva de propostas com valores acima do valor estimado, o que não significa permitir assinatura de ata com esse valor.

Primeiramente, sobre a possibilidade de admitir negociação das propostas que estejam acima do estimado como condição para registro no cadastro de reserva, além de poder ser caracterizada como uma indevida nova rodada de disputa, mesmo no caso concreto, em que apenas uma das empresas possíveis de integrar o cadastro de reserva manifestou interesse, essa possibilidade também não parece ser a mais adequada, com potencial prejuízo à competitividade e à isonomia.

Isso porque, como tal possibilidade não está prevista de maneira expressa em lugar algum, é de se presumir que as demais empresas que não manifestaram interesse assim decidiram justamente por entenderem pela impossibilidade de ofertar qualquer outro valor diverso daquelas duas hipóteses (valor da adjudicatária ou valor da proposta).

Uma vez convencidos da impossibilidade de registrar suas propostas no cadastro de reserva (por serem superiores ao estimado) e admitindo que não conseguem assumir o valor da adjudicatária, optaram por não responder à consulta de interesse no cadastro de reserva.

Assim, a formalização posterior de ata contendo o registro de um valor “estranho” (que não seja o de nenhuma proposta nem o da adjudicatária) poderia levar essas empresas que não se manifestaram a questionarem o fato de não ter sido também oferecido a elas a igual oportunidade de ofertarem um valor intermediário (acima da adjudicatária, mas abaixo de sua proposta), para que também pudessem compor o cadastro de reserva.

Afastada, portanto, a possibilidade de registrar valor diferente daquelas duas hipóteses (art. 18, inciso II), resta analisar, agora, a possibilidade de registro de propostas com valor acima do estimado.

Conforme detalhado no decreto, em situações de impossibilidade de atendimento pelo signatário (art. 18, §§ 1º e 3º), a Administração poderá recorrer ao cadastro de reserva, convocando, primeiramente, na ordem de classificação, as licitantes que aceitaram assumir o mesmo preço do adjudicatário (art. 20).

Caso nenhum desses mantenha interesse em assinar a ata no preço e nas condições do adjudicatário, então a Administração poderá convocar os licitantes do cadastro que mantiveram sua proposta original para NEGOCIAR um preço melhor (art. 20, parágrafo único, inciso I).

E observem o que dispõe o parágrafo único do art. 20: essa negociação DEVERÁ OBSERVAR “O VALOR ESTIMADO e a sua eventual atualização na forma prevista no edital”.

Ora, se o decreto, ao tratar da convocação das empresas que optaram por manter sua proposta original, faz a ressalva de que a negociação deverá observar o valor estimado, certamente assim o faz porque permite o registro de valores acima do estimado. Se assim não fosse, ou seja, se realmente fosse vedado registrar no cadastro de reserva valores acima do estimado, de modo que todos os preços registrados devessem ser necessariamente iguais ou inferiores ao estimado, por qual razão o parágrafo único do art. 20 faria essa ressalva?

Além disso, diferentemente do procedimento para formação do cadastro de reserva, com relação ao qual não há qualquer previsão de negociação, ao tratar do procedimento para utilização do cadastro de reserva o decreto estabelece de maneira expressa a possibilidade de negociar com vistas à obtenção de preço melhor, observado o valor estimado.

Portanto, caso a negociação não alcance um patamar aceitável para a proposta (valor igual ou inferior ao estimado), haverá, então, aplicação da vedação prevista no art. 59, inciso III, da Lei 14.133/2021, não podendo ser firmada ata com valor que permanecer acima do orçamento estimado.

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