Saldo de empenho acabou antes do previsto - contrato de gerenciamento de abastecimento de combustíveis

NELCA
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Esse é um tópico oriundo de uma situação narrada no https://gestgov.discourse.group/t/contrato-de-gerenciamento-de-cartao-de-abastecimento-combustivel/19053, mas não resolvida totalmente.

Vamos lá, trabalho em um órgão integrante da Administração Direta estadual, em um setor responsável pela realização de licitações.

Temos um contrato de gerenciamento de abastecimento de combustíveis decorrente de uma ARP promovida por outro órgão estadual. Sintetizando, uma empresa é contratada para gerir o abastecimento de toda a frota do órgão nos postos credenciados por ela, mediante a utilização de cartão. O critério da licitação foi o maior desconto sobre os valores médios informados pela ANP para o nosso Estado. Os combustíveis consumidos pela frota são: gasolina, etanol, diesel comum e diesel S10, sendo que cada um possui um empenho separado. O contrato teve a vigência iniciada em 18/11/2021 e finda em 18/11/2022.

Quando a contratação atual foi efetivada, substituindo o antigo contrato (que tinha uma taxa de administração/desconto desvantajosa), já era sabido que a quantidade de Diesel S10 não suportaria o consumo durante toda a vigência, em decorrência do aumento dos veículos da frota. Todavia, o entendimento da procuradoria à época era de que o acréscimo unilateral de 25% poderia incidir sobre o valor total do contrato, que era de quase cinco milhões. Portanto, após a realização do aditivo, teríamos um contrato tranquilo, sem intercorrências maiores, já que conseguiríamos acrescentar mais de um milhão ao saldo do referido combustível.

Ocorre que a PGE firmou recentemente o entendimento referencial (que nos vincula, portanto) de que os 25% de que trata o art. 65, §1º, da Lei nº 8.666/93, devem incidir exclusivamente sobre o item que se pretende aditivar (acredito que o intuito foi evitar jogo de planilhas). Assim, 25% da quantidade de litros (sim, não é do valor do litro) originalmente contratada de Diesel S10 fica muito aquém daquela ideal para atender a demanda até o término da vigência contratual. Mesmo assim, formalizamos o aditivo e esse saldo acrescentado deu para pagar parcialmente os meses que estavam em aberto (maio, junho e julho-parcial).

Resumo, terminamos hoje a etapa preparatória para a realização de um novo pregão, cujo contrato irá substituir o atual, porém ele só irá vigorar a partir do 19/11/2022, o que não resolve nosso problema mais urgente.

Estamos com a seguinte situação:

Gasolina: o saldo empenhado está tranquilo, com uma leve folga.
Etanol: o saldo empenhado está no limite, mas conseguiremos chegar até novembro.
Diesel comum: o saldo empenhado está sobrando.
Diesel S10: o saldo já se encerrou, restando uma parte da nota fiscal de julho sem ter sido liquidada. Ainda teremos agosto, setembro, outubro e dezoito dias de novembro sem cobertura contratual.

O detalhe é que não sei por que razão fizeram um contrato com 4 empenhos (deve ter sido alguma imposição do órgão gerenciador da ARP), um para cada tipo de combustível, sendo que o que foi contratado na real era o serviço de gerenciamento. Penso (e posso estar muito enganado) que bastava um único empenho para toda a contratação, até mesmo porque vem disciplinado o valor total por tipo de combustível na nota fiscal da empresa, mas ao final eles são somados e o órgão paga um valor só.

Aliás, no serviço de fornecimento de refeições aos presos ocorre dessa forma aqui no órgão: contrata-se uma empresa para fornecer o desjejum, o almoço, o jantar e a ceia. São 4 refeições, mas um único empenho.

Nesse cenário, estamos em um beco sem saída. Um contrato que ainda vai durar mais alguns meses e já está sem cobertura contratual. Não sabemos o que é pior: pagar o consumo do Diesel S10 ao longo desses meses seguintes via regularização de despesas (indenização), ou abrir um emergencial só de um tipo de combustível (que vai ser mais caro e pode nem aparecer interessados, além de demorar). Também foi sugerido que fosse lançado o consumo do Diesel S10 nos outros combustíveis que possuem uma certa folga, mas suspeito que isso não seja legal.

Alguém vislumbra outra saída?

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Eu fundamentaria uma alteração Qualitativa do contrato, remanejando/aditivando os itens contratuais.

Os fatos narrados me parecem claros a respeito de como se esperava gerenciar o contrato e modificações que ocorreram depois.

Há necessidade do Diesel, até entrar em vigor nova contratação. Me parece perfeitamente viável o fornecimento pelo contrato atual, por alteração Qualitativa. Essa alteração tbm está limitada aos 25%, porém, em minha humilde opinião, por ser “qualitativo”, o ajuste permite acessar o valor total do contrato, para remanejamento entre itens. Pode-se fundamentar controles que evitam o risco de “jogo de planilha”.

Em alternativa, contrata-se por emergência, possivelmente a mesma empresa que já presta os serviços, nas mesmas condições. Mas isso provavelmente implica mais custos administrativos.

1 curtida
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@Kayque_Oliveira!

Em primeiro lugar, veja se não tem aí no seu estado alguma previsão no sentido de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação, mantendo-se válida para todos os fins a interpretação anterior, por conta do princípio da segurança jurídica. No nosso caso, da Administração Pública Federal, temos a Lei nº 9.784, de 1999, que fixa:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Tem lei de processo administrativo estadual, aplicável a vocês? Ela contém dispositivo similar à lei federal? Ou se aplica a vocês a norma federal, como a maioria faz? A orientação anterior não pode ser invalidada a meu ver, mesmo que para as alterações futuras seja adotada a tese nova. Feriria a segurança jurídica tornando o passado incerto.

Em segundo lugar, qual foi o percentual de aumento do primeiro aditivo, em relação ao valor total do contrato? Se o aditivo não ultrapassou 25% do valor do contrato, como está na lei e como estava no primeiro parecer jurídico, mesmo aplicando a tese nova no item de etanol e de diesel S10, não lhes atende? O que importa é que o total de aditivos não ultrapasse os 25% do valor do contrato, mesmo mesclando as teses jurídicas.

A questão de ter quatro empenhos não afeta em absolutamente nada a questão. Existindo termo de contrato, não se fala mais em usar a nota de empenho como instrumento equivalente. Se não teria dois contratos para o mesmo objeto, e isto não faz o menor sentido. Sim, nota de empenho não é equivalente a contrato, ela é contrato, para todos os fins legais, quando usada como tal. Escrevi sobre isto pois vejo muita confusão ainda. A nota de empenho na lei é equivalente ao termo de contrato, que é só um dos vários instrumentos que podem servir de contrato. Mas se já tem um termo de contrato, não precisa de mais nenhum outro instrumento para servir de contrato.