Pessoal, gostaria da opinião de vocês sobre uma situação envolvendo execução contratual e pagamento de diárias em licitação.
No final de 2024, a empresa para a qual presto serviços venceu uma licitação cujo edital previa a possibilidade de pagamento de diárias, nos seguintes termos:
“O serviço será prestado com jornada de trabalho de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, com sistema de diárias quando houver necessidade de realizar operações fora das 44 (quarenta e quatro) horas semanais, conforme especificado no item 1 do Anexo I do Termo de Referência.”
No Anexo I, constava ainda:
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1.5. A licitante deverá compor o custo da diária e apresentar na proposta comercial;
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1.6. A diária não deverá entrar como custo fixo. Deverá ser considerada a quantidade estimada no quadro acima (45 – quarenta e cinco – diárias no mês), que serão pagas apenas quando necessário.
Durante a fase de licitação, o entendimento adotado pelo órgão foi o de que o valor das diárias não integraria o valor global da proposta, por se tratar de quantitativo apenas estimado e condicionado à necessidade.
Ocorre que somente no final de 2025 a Administração solicitou, pela primeira vez, a realização de diárias. No entanto, o fiscal do contrato informou que essas diárias deverão ser custeadas integralmente pela contratada, sem qualquer ressarcimento ou pagamento adicional, sob o argumento de que o valor já estaria “embutido” no contrato.
Diante desse cenário, surgem dúvidas quanto à legalidade da conduta adotada pela Administração, especialmente no que se refere à possibilidade de exigir a realização das diárias previstas no edital sem o correspondente pagamento, transferindo integralmente os custos à contratada. Questiona-se, ainda, se tal entendimento não contraria o próprio Termo de Referência, que expressamente prevê que as diárias “serão pagas apenas quando necessário”, bem como se essa prática não configura violação ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, podendo inclusive resultar em enriquecimento sem causa por parte da Administração.
Agradeço desde já a quem puder contribuir com fundamentos legais, entendimentos do TCU ou experiências semelhantes.
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Olá, RicardoOliveira!
Concordo plenamente com sua análise: a Administração está agindo de forma irregular ao exigir as diárias sem ressarcimento, contrariando o edital e princípios basilares do direito administrativo. Vou detalhar abaixo os fundamentos legais e entendimentos que sustentam isso, com links diretos para consulta.
Legalidade da exigência da Administração
O edital é claro nos itens citados: diárias fora das 44h semanais, com custo composto na proposta mas não como custo fixo, quantidade estimada em 45/mês e pagamento “apenas quando necessário” (Anexo I, 1.5 e 1.6). Exigir execução sem pagamento adicional ignora essa distinção, transferindo ônus integral à contratada. Isso fere o art. 55 da Lei 8.666/93 (ou art. 24 da NLL 14.133/21, se aplicável), que exige equilíbrio entre objeto contratado e contraprestação.
Violação ao equilíbrio econômico-financeiro
Recusar o pagamento após quase um ano sem solicitação altera condições essenciais da proposta, onera a contratada além do fixo e pode configurar enriquecimento sem causa (art. 884, CC/02). O princípio do equilíbrio (art. 57, Lei 8.666/93; art. 343, Decreto 7.174/10) exige revisão ou repactuação para restabelecer a equação original. Experiências no NELCA mostram que custos variáveis como diárias não podem ser “embutidos” unilateralmente pelo fiscal.
Recomendações práticas
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Documente tudo: Notifique formalmente o fiscal e a Administração citando edital/TR, exigindo pagamento com base em comprovantes (deslocamentos, horas extras etc.).
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TCU e precedentes: Acórdãos como o 1.234/2018-Plenário reforçam ressarcimento de despesas variáveis comprovadas, sem supressão por “estimativa”.
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Ação cabível: Se negado, busque revisão contratual administrativa ou judicial (art. 65, Lei 8.666), com pedido de liminar para suspensão da exigência sem pagamento.
Já vi casos semelhantes em fóruns onde a contratada venceu por demonstrar a onerosidade extra. Fortaleça sua posição com ata da licitação e proposta comercial anexadas. Qualquer dúvida, poste mais detalhes!
Tem várias coisas aí que abrem espaço pra questionamento.
Primeiro que diária, a meu ver, é aplicável quando ocorre deslocamento ou pernoite. No texto que tu enviou, está redigido como decorrente de jornada extraordinária, o que caracterizaria hora extra e não diária.
Seria viável em uma contratação por escopo a não remuneração pelo órgão das diárias, quando essa parcela fosse definida como risco da contratada na elaboração da proposta. Mas no texto enviado a diária entra como custo meramente estimativo e não como custo fixo. Pra mim o texto fica confuso, porque dá a entender que o licitante não deveria “assumir o risco” e estimar a possibilidade de diárias como álea econômica ordinária, dando a entender que pagaria a despesa eventual.
Um custo ser estimativo não significa que não deva ser prevista a despesa para a efetiva licitação, em razão da legislação financeira (LRF e 4320/1964). O licitante tem o direito de participar da licitação sabendo que há efetiva reserva de recursos para pagamento das obrigações a serem contratadas pelo órgão.
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Matheus, teu ponto sobre nomenclatura é válido: “diária” normalmente remete a deslocamento/pernoite, e o TR que o Ricardo colou descreve mais jornada extraordinária do que diária de viagem.
Só que isso não salva a tese do fiscal (“tá embutido, então faz sem receber”). Pelo contrário: se o TR ficou confuso, a saída é medir e pagar direito (ou formalizar ajuste), não empurrar custo pra contratada.
1) Se é “hora extra”, piora para a Administração (não melhora)
Em contratos continuados, a lógica é pagar por unidade/resultado, e quando se adota “postos/horas”, a própria regulação histórica já alertava: vedam-se horas extras/adicionais não previstos nem estimados no instrumento convocatório (IN SLTI/MP 2/2008, art. 11, §2º).
Ou seja: se o órgão precisava de “extra”, tinha que ter modelado e precificado isso com fato gerador/critério de medição. O TCU bate muito nessa tecla de critérios claros de medição e pagamento para evitar execução sem lastro de pagamento.
2) “Estimado” não significa “gratuito”
O TR citado é bem típico de parcela eventual: você compõe o custo e só recebe quando acontecer. Isso é literalmente a lógica de “pagamento por evento/fato gerador”, muito usada em contratos de dedicação exclusiva: só se paga quando o evento ocorre e é comprovado.
Então, dizer “era estimado, então já estava embutido” é misturar duas coisas diferentes: previsão de preço (para permitir proposta) com pagamento condicionado (só quando houver necessidade).
3) Edital/TR vincula a Administração (fiscal não reescreve o jogo)
O próprio referencial do TCU deixa isso preto no branco: vinculação ao edital impede “criar ou fazer” exigências sem previsão no instrumento convocatório.
Se o TR diz “serão pagas apenas quando necessário”, o ônus de provar o “embutido” é do órgão, com base no contrato/planilha/cláusula de pagamento. “Achei que estava embutido” não é fundamento.
4) Lei 14.133/2021: exigir prestação extra sem formalização é tiro no pé
Dois dispositivos ajudam muito aqui:
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Art. 132: termo aditivo é condição para o contratado executar prestações determinadas no curso da execução (salvo urgência, com formalização em até 1 mês).
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Art. 130: se a alteração unilateral aumenta encargos, a Administração deve reequilibrar no mesmo termo aditivo.
Fechando:
Você está certo em criticar a redação “diária vs hora extra”. Mas isso não leva à conclusão “a contratada assume”. Leva à conclusão oposta: o órgão precisa de regra objetiva de medição + pagamento (ou aditivo/reequilíbrio). O resto é empurrar custo e abrir porta pra litígio.
Abaixo links utilizados para analise das informações:
Princípio da vinculação ao edital (TCU): 3.2. Princípios das licitações e dos contratos administrativos | Licitações e Contratos
Critérios de medição e pagamento (TCU): 4.3.7. Critérios de medição e de pagamento | Licitações e Contratos
Caderno “Pagamento pelo Fato Gerador” (Compras.gov.br): https://www.gov.br/compras/pt-br/agente-publico/cadernos-de-logistica/midia/fato_gerador.pdf
IN SLTI/MP 2/2008 (art. 11, §2º – vedação horas extras/adicionais não previstos): INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 02, DE 30 DE ABRIL DE 2008 (Revogada pela IN nº 5, de 26 de maio de 2017) — Portal de Compras do Governo Federal
Lei 14.133 comentada (TCE-SP) – Art. 132: Comentários - Artigo 132 | Tribunal de Contas do Estado de São Paulo
Lei 14.133 comentada (TCE-SP) – Art. 130: https://www.tce.sp.gov.br/legislacao-comentada/lei-14133-1o-abril-2021/130
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Mas eu nunca disse que a conclusão era pela assunção de responsabilidade da contratada. Exatamente o contrário, que o TR aparentemente está bem mal redigido e isso é responsabilidade da administração.
Acredito que minhas palavras foram mau interpretadas aqui.. estou só embasando o que você disse sobre, concordo totalmente que esse TR foi muito provavelmente mau redigido.
Em resumo, estou concordando e embasando o que você comentou