Rescisão Unilateral - SOCORRO

É sabido que a Rescisão Unilateral não é uma penalidade. Uma empresa contratada com nosso órgão esta atrasando o salário dos funcionários todos os meses, situação insustentável. Processos de penalidades estão em andamento.

Conforme Lei 8.666/93:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
[…]
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

Vocês acham é necessário a conclusão dos processos de penalidade para a rescisão ser realizada?
Eu acredito que não, uma vez que esse processo é "moroso’ e os funcionários estão todos os meses tendo seus salários (vales refeição) atrasados em plena pandemia (cabe salientar que os atrasos começaram antes da pandemia).
Como realizam esse procedimento no órgão de vocês? Aqui nunca tivemos uma rescisão unilateral.

Nosso jurídico acha que devemos esperar acabar o processo de penalidade, o contrato (primeiro ano) acaba em janeiro. Compensa fazer a rescisão e chamar e remanescente ou não renovar e fazer um novo processo licitatório? (o dinheiro público e tempo gasto nesse novo processo, não conta?)

Boa noite @leilian_oliveira.

Não, no teu caso o motivo que determinar a rescisão será o motivo que dará causa a penalização, ou seja, o motivo que determinar a rescisão será o fato gerador do processo sancionatório, assim não podemos falar em penalizar e rescindir, pois o pressuposto lógico é rescindir e penalizar.

O inadimplemento com culpa (incisos I a VIII e XVIII do art. 78), abrangendo
hipóteses como não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência (salvo se admitidas no edital e no contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, cometimento reiterado de faltas, descumprimento do artigo 7ª, XXXIII, da Constituição Federal, sobre trabalho de menor;

Esse tipo de inexecução tem como motivo a culpa de uma ou de ambas as partes. É a forma mais comum de inexecução. As partes ajustam certas regras e, depois de ajustadas, deixa a parte de observá-las.

O efeito imediato é a rescisão do contrato pela parte a quem atingiu a conduta culposa. Outros efeitos podem advir da inexecução com culpa, como o dever de indenizar, a suspensão do direito de contratar novamente etc. O Estatuto prevê no art. 78 várias hipóteses de condutas ensejadoras da rescisão do contrato, bem como os efeitos que daí decorrem (art. 80, I a IV), inclusive a aplicação de sanções extracontratuais (art. 87, I a IV). Dentre as hipóteses mencionadas no citado art. 78, algumas indicam conduta culposa do contratado e outras denotam situações em que a culpa pelo inadimplemento é atribuída ao Poder Público.

José dos Santos Carvalho Filho, em Manual de direito administrativo. – 32. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2018.

Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro, José Emmanuel Burle Filho. - 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. - São Paulo: Malheiros, 2016.

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Só para constar que o artigo seguinte é o que explica como se processa a rescisão unilateral:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

(grifo meu).
Também lembro que o próprio art. 78 cita como se processará a rescisão:

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

A rescisão unilateral do contrato é medida extrema, da qual a autoridade deve ter decisão fundamentada, e que preveja o direito ao contraditório. Não cabe, em princípio, emissão de decisão desacompanhada de conclusão em procedimento de penalidade.
Sobre a questão de atrasos, ela é grave, mas deve ser relativizada sob a impessoalidade, que é muito difícil, mas necessária. É preciso entender em que fase do processo ela começou a acontecer. Pode ter sido por uma omissão lá no início do contrato? Houve algum fato importante? A licitação foi bem planejada e a análise dos documentos de habilitação foram corretos? Algo chamou a atenção?

Bem, agora que a coisa já está nesta situação grave, não tem jeito, tem que tocar o contrato da forma que for possível, inclusive acompanhando outras questões graves que possam estar ocorrendo: falta de recolhimento de contribuições previdenciárias e ao FGTS, questões relativas à manutenção das condições de habilitação etc.

Fato é que o procedimento agora deve ser devidamente instruído, e não necessariamente é muito moroso. Como já compartilhei aqui em Processo de Penalidade - Quem analisa defesa prévia, alegações finais e recurso, nossa experiência foi de mapear o procedimento e criar uma rotina que agilize os procedimentos de aplicação de penalidade.
E observe o quanto é interessante: embora na maioria das vezes o atraso de salário foi culpa exclusiva da contratada, houve um caso de começo de ano em que houve atrasos nos salários de janeiro e fevereiro. Questionada, a contratada alegou problemas de caixa decorrentes de alguns contratos, e pugnou pela penalidade de advertência.

Em consulta à transparência do executivo, verificou-se que até o valor que ela alegou era preciso, num claro ato de boa fé, e que era um valor relativamente expressivo para o conjunto de contratos declarado na licitação. A decisão foi pelo arquivamento. É uma situação excepcional? Sim, mas até a rotina e mostrar que está acompanhando é importante para a execução dos contratos.

Então, considerando-se que o problema seja irreversível (já houve reunião com a responsável pela empresa), minha sugestão é tomar todas as cautelas possíveis, reter pagamento de fatura e fazer pagamento direto de salários aos empregados e solicitar que a empresa demonstre condições de honrar possíveis rescisões com estes trabalhadores, visando previnir a administração de uma possível condenação subsidiária.

Decisão de rescisão sem processo de penalidade concluído, para mim é impossível. É exatamente nele que se constituem os fatos, é dado o direito ao contraditório e se forma a necessária convicção da impossibilidade de condições de manter o vínculo.

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@josebarbosa, bom dia.

O contraditório e ampla defesa nos casos de rescisão consta no art. 109 da lei 8.666, lembrando que cabe recurso do ato que impuser a rescisão. Mas a lógica segue a mesma rescinde para depois abrir prazo de recurso e possível penalização.

Thiego

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