Só para constar que o artigo seguinte é o que explica como se processa a rescisão unilateral:
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
(grifo meu).
Também lembro que o próprio art. 78 cita como se processará a rescisão:
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
A rescisão unilateral do contrato é medida extrema, da qual a autoridade deve ter decisão fundamentada, e que preveja o direito ao contraditório. Não cabe, em princípio, emissão de decisão desacompanhada de conclusão em procedimento de penalidade.
Sobre a questão de atrasos, ela é grave, mas deve ser relativizada sob a impessoalidade, que é muito difícil, mas necessária. É preciso entender em que fase do processo ela começou a acontecer. Pode ter sido por uma omissão lá no início do contrato? Houve algum fato importante? A licitação foi bem planejada e a análise dos documentos de habilitação foram corretos? Algo chamou a atenção?
Bem, agora que a coisa já está nesta situação grave, não tem jeito, tem que tocar o contrato da forma que for possível, inclusive acompanhando outras questões graves que possam estar ocorrendo: falta de recolhimento de contribuições previdenciárias e ao FGTS, questões relativas à manutenção das condições de habilitação etc.
Fato é que o procedimento agora deve ser devidamente instruído, e não necessariamente é muito moroso. Como já compartilhei aqui em Processo de Penalidade - Quem analisa defesa prévia, alegações finais e recurso - #3 por josebarbosa, nossa experiência foi de mapear o procedimento e criar uma rotina que agilize os procedimentos de aplicação de penalidade.
E observe o quanto é interessante: embora na maioria das vezes o atraso de salário foi culpa exclusiva da contratada, houve um caso de começo de ano em que houve atrasos nos salários de janeiro e fevereiro. Questionada, a contratada alegou problemas de caixa decorrentes de alguns contratos, e pugnou pela penalidade de advertência.
Em consulta à transparência do executivo, verificou-se que até o valor que ela alegou era preciso, num claro ato de boa fé, e que era um valor relativamente expressivo para o conjunto de contratos declarado na licitação. A decisão foi pelo arquivamento. É uma situação excepcional? Sim, mas até a rotina e mostrar que está acompanhando é importante para a execução dos contratos.
Então, considerando-se que o problema seja irreversível (já houve reunião com a responsável pela empresa), minha sugestão é tomar todas as cautelas possíveis, reter pagamento de fatura e fazer pagamento direto de salários aos empregados e solicitar que a empresa demonstre condições de honrar possíveis rescisões com estes trabalhadores, visando previnir a administração de uma possível condenação subsidiária.
Decisão de rescisão sem processo de penalidade concluído, para mim é impossível. É exatamente nele que se constituem os fatos, é dado o direito ao contraditório e se forma a necessária convicção da impossibilidade de condições de manter o vínculo.