Rudy, a discussão é excelente e de maneira nenhuma quero ser aqui o dono da verdade, mas o próprio caderno de logística citado por você traz a obrigatoriedade de se apurar o caso.
“Dessa forma, o exame dos fatos deve ser sempre averiguado por intermédio da formalização de um processo administrativo, mesmo que diante de fortes indícios de autoria e materialidade ou mesmo quando se entender pela não ocorrência da infração, pois não cabe ao gestor um juízo pessoal e subjetivo sobre a situação, de modo que venha suprimir a abertura de procedimento.”
E discordo de você quanto a necessidade de indicar inicial e hipoteticamente a penalidade a ser aplicada na abertura do procedimento.
O primeiro passo é dado com a boa fiscalização realizada pelo servidor, além de ser obrigação, é uma garantia para aqueles que trabalham na área de licitação de que todo o cuidado que você teve no planejamento dará o resultado desejado. De nada adianta você se cercar de todos os cuidados nos atos preparatórios, se após concretizada a aquisição, houver desleixo na etapa pós aquisição.
Imagine que o fiscal faz seu trabalho com perfeição, faz todas as interações necessárias com a contratada, faz todos os registros, perde período considerável de seus dias realizando uma fiscalização eficiente, para simplesmente todo esse trabalho não dar em nada.
Coloque-se no lugar dele e reflita como se sentiria, estimulado, conformado ou decepcionado?
Como seria a próxima fiscalização, igual? Até poderia, mas não acho provável, pois está decisão jogou fora todo o trabalho dele, lembrando que a fiscalização é um dos elos da corrente, que se inicia na demanda e se encerra no pagamento.
Então, para abertura cabe ao fiscal informar quais as falhas identificadas, correlacionando-as ao edital/contrato/TR, apresentando provas deste fatos, a fim de subsidiar a autoridade na abertura ou não do procedimento, já que após informado dos fatos, fica a cargo dele decidir.
Acredito que o fiscal só chegou nesta condição pois já realizou suas tentativas e que elas foram em vão, logo chegando neste ponto, a menos que tenha havido algum erro de análise do fiscal, acredito que nenhuma autoridade assumirá está responsabilidade.
Autorizada a abertura, faz-se a comunicação a contratada das falhas identificadas, para que ela apresente sua defesa. Neste ponto, geralmente a empresa resolve o problema, a menos que ela não esteja nem aí, ou tenha apenas se aventurado na sua licitação. Também poderá trazer outras informações até aqui não conhecidas, que servirão para a análise do próximo passo.
Aí sim, diante da resolução ou da justificativa, passa-se a análise das informações e, só então, serão apontadas as penalidades aplicáveis a empresa ou até mesmo o arquivamento do processo, pois diferentemente da abertura, a aplicação da penalidade sim é discricionária, é claro tendo fundamentos alicercem esta decisão.
Aplicada a penalidade, há nova notificação, que poderá ser acatada ou questionada pela empresa, e então segue-se para nova análise administrativa, caso haja recurso, a qual acredito siga ritos diferentes em cada órgão, no meu há nova análise pelo superintendente, decisão está que deverá ser analisada posteriormente pelo Diretor de Administração para ratificação ou retificação.
Em resumo, é chato, complexo, demanda tempo, etc, mas vejo como um mal necessário.
Complemento meu raciocínio com a recente Instrução Normativa 1/2020 que estabelece critérios de dosimetria na aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar no âmbito da Presidência da República.
A IN traz no ART. 4:
Art. 4º Fica impedido do direito de licitar e contratar com a União e descredenciado do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF:
III - pelo período de 12 (doze) meses, aquele que falhar na execução do contrato;
Então o que penso é que a maior pena nunca serão as a multas e sim o impedimento de participar de outros certames, a mancha em sua reputação, e isto não tem como ninguém mensurar.
Então, a menos que no órgão exista normas que contrariem este meu entendimento, não acho prudente limitar-se a esquecer as falhas das contratadas simplesmente pelo valor ou trabalho que o procedimento dará, agora se meu gestor achar que está justificativa é suficiente, pode ele assim decidir, mas está hipótese não seria em hipótese alguma sugerida por mim.
Caderno de Logística:
"Dessa forma, diante de indícios de infração administrativa do licitante ou
contratado, a não autuação injustificada de processo administrativo específico poderá
resultar na aplicação de sanções a seus gestores, conforme previsto no art. 82 da Lei nº
8.666, de 1993, bem como representação por parte TCU com supedâneo no art. 71, inciso
XI, da Constituição Federal c/c art. 1º, inciso VIII, da Lei nº 8.443, de 1992. "