Processo de Penalidade - Quem analisa defesa prévia, alegações finais e recurso

No órgão em que trabalho a defesa prévia, alegações finais e recurso no processo de penalidade são analisados pelo mesmo fiscal que sugeriu a penalidade.
Estamos tentando mudar isso, pois acreditamos que não há segregação de função. Sempre foi feito assim por determinação da área de contratos do órgão. Estamos elaborando uma portaria para regulamentar toda essa parte.E quando chegou nessa parte o impasse veio novamente: Os fiscais alegando não ser competência deles tal função, e a área de contratos que cuida das penalidades alegando que também não cabe a ela.
Sugeri uma comissão para tal análise já que a área responsável pelas penalidades não aceita tal atribuição. No curso que fiz na ENAP falaram que de fato é a área de contratos (área que cuida das penalidades) ou uma comissão instituída, porém devido ao empurra empurra, a alta direção quer saber como os outros órgãos fazem.
Gostaria de saber como é feito no órgão de vocês…

Muito obrigada.

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Bom dia!

Fizemos um manual com base nesse da UFPR (http://www.pra.ufpr.br/portal/wp-content/uploads/2016/05/Manual_sanções-2016-final_COMCAPA.pdf)

Seguimos a ordem Diretoria, Pró-Reitoria e Reitor.

At.te,
Helena

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Aqui tivemos um exemplo muito positivo através do mapeamento do processo utilizando a técnica de BPMN.
A norma está publicada na forma de instruçaõ de serviço, n. 2/2017, disponível a partir da página 36 do seguinte link:
http://www.transparencia.mpf.mp.br/conteudo/diarios-e-boletins/diario-eletronico-dmpf-e/2017/DMPF-ADMINISTRATIVO-2017-04-05.pdf
(PS, esta é a fonte oficial, onde foi publicado, mas vou por outro link, com melhor legibilidade)

Saímos de anos para (não) aplicar uma penalidade, porque praticamente o objeto já estava prescrito para resolver a questão em meses. Um caso complexo, por exemplo, foi coisa de 90 dias. E boa parte do período foi prazo à contratada apresentar defesa. Digamos que hoje já conseguimos rodar os processos em aproximadamente 15 dias quanto a providências nossas.

Mais uma observação da minha experiência com isto. Levou um tempo até todo o mundo assimilar o que tinha que fazer e como fazer. Desenvolver modelos, entender o que e como pedir da contratada, quais são as fontes de informação, ter acessos etc.
Hoje, num grau de maturidade que considero razoável, já digo que a melhoria é incrível.
Te juro que não sei de onde algumas contratadas arrumaram dinheiro para resolver pendências antes de serem penalizadas, quando viram que a coisa estava já muito bem instruída.

Só para dar uma geral do nosso processo. Boa parte das competências estão descritas no Regimento Interno do Ministério Público Federal. Vocês precisam verificar no seu órgão quem é o responsável pelo que, em cada grau.
É impossível que a mesma pessoa analise defesa prévia e, principalmente, recurso. Foge ao próprio princípio de revisão.
Tentando descrever resumidamente o que ocorre aqui: temos uma hierarquia baseada em fiscal técnico (operacional), fiscal administrativo (contrato), Coordenador de Administração (que propõe), Secretário Estadual (e Ordenador de Despesas) que julga.
Nosso mapeamento é composto de três fases: preliminar, processual e recursal.
Na preliminar é quando o fiscal técnico ou o administrativo vislumbra alguma irregularidade: atraso de salário, serviço mal feito, certidão vencida, descumprimento de obrigação burocrática etc.
Ele notifica a empresa (pode ser e-mail, ofício etc) e dá prazo de cinco dias. Em havendo resposta, ele julga se foi ou não solucionado o problema. Se foi, comunica à empresa, junta no procedimento de acompanhamento, para fins de histórico, e acaba a história.
Não resolveu, ou entendeu que ainda há algum problema, sobe para a fiscalização contratual, que verifica se aquilo é realmente uma irregularidade contratual. Mesma coisa: julgou não ser o caso comunica, junta no processo e encerra o caso ou informa quais são as irregularidades encontradas vem para a instância superior.
Estou nesta fase. Eu analiso o que foi relatado, se está devidamente instruído, e se é pertinente com a infração contratual proposta. Se eu entender que há indícios suficientes encaminho uma proposta de autuação de procedimento, que é decidido pelo Secretário Estadual, maior cargo administrativo da área meio dentro da nossa unidade. Se entender que há irregularidade, ele determina a autuação de um procedimento, ou vai para arquivamento, conforme já mencionado.
Nós vamos atualizar este procedimento, porque na prática vimos que a instrução pode e muitas vezes em casos mais complexos ela é cíclica, ou seja, eu preciso tomar uma providência, verifico o que houve de resposta (se houve), e a partir dela se há necessidade ou não de nova instrução do processo. Tirando isto, a lógica é esta. Dado o fato, verificamos quais são as pendências e providências que deveriam ou não ser tomadas pela contratada e abrimos prazo para manifestação (defesa prévia). O prazo padrão é cinco dias prorrogáveis por igual período, mas podem ser concedidos outros prazos conforme a questão. A instrução tem que ser muito bem feita para evitar questionamentos posteriores, e ela é conduzida, na nossa unidade, pela seção de contratos (podendo ou não ser o servidor que habitualmente faz a fiscalização administrativa, até porque nossa equipe é MUITO reduzida).
Concluída a instrução, chega para mim um relatório final, no qual são elencadas as providências, infrações contratuais, enquadramento e penalidades possíveis dentro daquele caso. Com base nisto eu elaboro um despacho propondo ou não a penalidade, sempre justificada. Esta minha proposta é submetida à Assessoria Jurídica, que emite parecer no qual analisa a pertinência, legalidade, adequação, e opina concordando integral ou parcialmente ou discordando da proposta. Aí os autos seguem para decisão pelo SE, contendo uma proposta de aplicação de penalidade e um parecer que sugere ou não aquilo que foi proposto.
Em caso de arquivamento, olha que interessante: a decisão tem que ser dada pela autoridade competente. O SE tem apenas algumas atribuições delegadas, outras são exclusivas do Procurador-chefe do Estado, e algumas (salvo engano, inidoneidade), apenas pelo Procurador-Geral da República. O Secretário Estadual decide, mas arquivamento de penalidade muito grave deve ser ratificada pela autoridade competente (e naquelas que ele pode aplicar, o próprio SE decide). Da mesma forma, ele decide a penalidade, mas só aplicará se for da sua atribuição (multa e advertência, além da própria rescisão unilateral). Senão, encaminha à autoridade competente para ratificar a penalidade mais gravosa.
Após decisão, abre-se prazo de recurso. O que é muito comum aqui não é modificar a decisão integralmente, mas reduzi-la. Se foi suspensão de contratação por um ano, reduz para alguns meses, por exemplo. NUNCA a autoridade que decide o recurso é a mesma que aplicou a penalidade, e sim uma hierarquicamente mais alta.
E após o trâmite, observe que ele “desce toda a escadinha” de volta, até ser finalizado no fiscal técnico. Isto porque todos que participaram tomam ciência da conclusão, adotam as providências necessárias, se houver, e também serve de aprendizado para as próximas ocorrências.

Reitero que o resultado para nós foi muito positivo. Após sentarmos com todos os envolvidos e tomar um cuidado muito grande com a questão jurídica, desenvolvemos o manual e levamos alguns anos até ter um domínio (eu mesmo tenho o mapeamento impresso na minha sala, embaixo do vidro da mesa, embora hoje já não seja mais necessário). Do jeito que está hoje vocês não tem a mínima condição de penalizar ninguém. Qualquer instância administrativa ou judicial anulará o processo.

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@santosmlhelena vou filar seu normativo pelo registro no SICAF, era uma pendência que o nosso manual não previa.

Muito obrigado por compartilhar sua experiência, Jose Barbosa. É um tema que ainda gera muita dúvida e ineficiência. Ter esses exemplos concretos de boas práticas ajuda demais.

Tenho defendido que toda a tramitação processual da responsabilização administrativa em licitações e contratos ocorra dentro do próprio Comprasnet. Afinal, se licitamos e contratamos pela plataforma, deveríamos tocar a possível penalização ali dentro também. Quem sabe, no Comprasnet 4.0 ou no Portal Nacional de Compras Públicas tenhamos isso pronto. Sonho.

Enquanto isso, muito do que fazemos na responsabilização de fornecedores pode tomar como referência os processos de PAR, que apuram infrações da Lei Anti-Corrupção.

Uma alteração normativa recente da CGU, que mexeu com o PAR, pode ajudar muito, creio, na tramitação de processos derivados da Lei de Licitações e suas correlatas.

É a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 9, DE 24 DE MARÇO DE 2020 que regulamentou a comunicação eletrônica em PAD e PAR.

Todos os atos processuais poderão usar comunicação eletrônica. Pode ser usado e-mail e/ou telefone móvel (whatsapp).

A confirmação de leitura da comunicação enviada poderá ocorrer com a manifestação expressa do destinatário; com a confirmação automática de leitura; com o sinal gráfico característico do aplicativo; com o encaminhamento para o e-mail ou número de telefone móvel informados ou confirmados pelo interessado (ciência ficta); ou com o atendimento da finalidade da comunicação. Com a confirmação da leitura, terá início no dia útil seguinte a contagem de prazo processual, quando for o caso.

Recomendo fortemente que as normas internas de processamento de responsabilização de entes privados no âmbito de licitações e contratos adotem mecanismos similares ou remetam para essa norma da CGU.

A tendência é isso agilizar muito a tramitação processual.

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A IN 9/2020 é muito interessante.
Nos últimos Termos de Referência tenho orientado que seja incluído um e-mail que deve ser mantido atualizado como forma de comunicação, inclusive, com obrigação de manter atualizado.
Não havia pensado nos aplicativos de mensagem, e eles tem a vantagem de permitir a confirmação de recebimento e leitura (coisa que o e-mail não foi pensado), e depende de uma ação pela outra parte.

Muito obrigada!!! Ajudou muito!
Aqui eu sempre bati na tecla: ESTA ERRADO O FISCAL ANALISAR TODAS AS FASES!
Mas o empurra empurra é surreal e acaba que fica a teoria de Chicó: Sempre foi feito assim! E quem mandou fazer? Não sei, só sei que foi assim!
E todos aqui sabemos como é difícil mudar algo na administração. Única forma de me ouvirem e ouvirem os fiscais foi essa: mostrando que outros órgãos também entendem que o fiscal não deve analisar todas as fases!

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