Recusa em assinar contrato no pregão após o decurso do prazo de validade

Boa tarde.

Havendo recusa do licitante vencedor do pregão eletrônico em assinar o contrato, após o decurso do prazo de validade da proposta, qual o procedimento a ser adotado?

Cumpre observar não tratar-se de pregão realizado para registro de preço.

Cybelle Dantas
UERN-Licitações e Contratos

Boa noite @Cybelle_Albuquerque;

Nossos paradigmas:

Lei nº 8.666/93 - Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos , sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei.
§ 1o O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração.
§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes , na ordem de classificação , para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado , inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.
§ 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos .

Lei nº 10.520/02 - Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(…)
XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
(…)
XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta , não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Decreto nº 5.450/05 : Art. 27. Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório.
§ 1o Após a homologação referida no caput, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato ou a ata de registro de preços no prazo definido no edital.
§ 2o Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a comprovação das condições de habilitação consignadas no edital, as quais deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços.
§ 3o O vencedor da licitação que não fizer a comprovação referida no § 2o ou quando, injustificadamente , recusar-se a assinar o contrato ou a ata de registro de preços, poderá ser convocado outro licitante, desde que respeitada a ordem de classificação, para, após comprovados os requisitos habilitatórios e feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
§ 4o O prazo de validade das propostas será de sessenta dias, salvo disposição específica do edital.

Decreto nº 10.024/19: Art. 48. Após a homologação, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato ou a ata de registro de preços no prazo estabelecido no edital.
§ 1º Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a comprovação das condições de habilitação consignadas no edital, que deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços.
§ 2º Na hipótese de o vencedor da licitação não comprovar as condições de habilitação consignadas no edital ou se recusar a assinar o contrato ou a ata de registro de preços, outro licitante poderá ser convocado, respeitada a ordem de classificação, para, após a comprovação dos requisitos para habilitação, analisada a proposta e eventuais documentos complementares e, feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços, sem prejuízo da aplicação das sanções de que trata o art. 49.
§ 3º O prazo de validade das propostas será de sessenta dias, permitida a fixação de prazo diverso no edital.

Percebemos que, para o pregão, a validade das propostas é flexível, contudo essa flexibilidade tem um preço, uma vez que torna o prazo de validade da proposta um prazo fatal para administração, ou seja, desobriga o licitante vencedor e impede que a administração convoque justificadamente outro licitante para negociar em condições diferentes da proposta pelo primeiro classificado. Tal dispositivo é inteligente, visto que a administração controla o prazo de convocação (planejamento e execução), e poderia ajustá-lo em detrimento do primeiro e benefício do segundo classificado.

Quando comparamos os Decretos nº 5.450/05 e 10.024/19, percebemos que no último foi suprimido a expressão “injustificadamente”, contudo essa supressão, ao meu ver, não autoriza a negociação fora das condições propostas pelo primeiro classificado, pois o caput do Art. 49 do 10.024/19 faz um reforço positivo quanto ao cumprimento dos prazos e validade das propostas.

Deste modo, meu entendimento, é que resta para caso: recusa justificada em assinar o contrato, a convocação dos licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado.

Espero ter contribuído;

THIEGO RIPPEL PINHEIRO
Universidade Federal da Fronteira Sul

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Thiego, nós fizemos exatamente o que você sugeriu, contudo, a nossa assessoria jurídica diligenciou para que fosse esclarecida a fundamentação legal utilizada, posto que os dispositivos legais mencionados se referem à recusa da assinatura dentro do prazo de validade da proposta…

Boa tarde @Cybelle_Albuquerque;

A opinião do teu jurídico é válida, como coloquei anteriormente, no Pregão a administração tem certa flexibilidade para determinar o prazo de validade da propostas, no entanto esse prazo é fatal, ou seja, uma vez expirado, sem que haja convocação para assinatura da ata ou contrato, ou retirada de empenho, os licitantes ficam desobrigados e, ao meu ver, o certame passa para o status: sem propostas válidas (fracassado).

Agora, fato é que existe um certame, existe um licitante convocado, existe uma recusa válida para essa convocação, existe um motivo razoável para que a administração tenha realizado a primeira convocação fora do prazo (perdido o prazo de convocação), persiste a necessidade da administração em resolver a demanda licitada, existe um custo para essa resolução (nova licitação), custo esse amplificado pelo custo de oportunidade em não aproveitar o certame. Portanto, na minha visão, existe a possibilidade, nesse caso, de uma interpretação conjunta do Art. 9º da Lei º 10.520/20 e do §2º do Art. 64 da Lei nº 8.666/93, visto que o primeiro possibilita a aplicação subsidiaria no Pregão das normas da Lei nº 8.666/93 e o segundo possibilita a convocação dos licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado. Vejamos:

Lei nº 8.666/93; Art. 64; §2º - É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes , na ordem de classificação , para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado , inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

Lei nº 8.666/93 - Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

Deste modo, na minha interpretação, e frente a toda sorte de justificativas a serem expostas no processo, podemos utilizar o §2º do Art. 64 (convocação de remanescente) tanto nas recusas justificadas (teu caso) e nas injustificadas.

Espero ter contribuído;

THIEGO RIPPEL PINHEIRO
Universidade Federal da Fronteira Sul

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