O órgão que trabalho vem se deparando com alguns pregões eletrônicos de compra de materiais e equipamentos fracassados por conta da exigência de qualificação econômico-financeira que vem descrito nos modelos de Termo de Referência disponibilizados pela AGU.
Em consulta informal à Procuradoria Federal, tivemos retorno que, exceto nas hipóteses relacionadas no art. 70, III da Lei 14.133/2021 e nas disposiçõs da LC 123/2006 c/c o Decreto 8.538/2015, o órgão deverá manter as previsões relacionadas nos modelos dos TRs.
Os colegas estão enfrentando situações semelhantes? Como sanar isso, sem descumprir às recomendações da PF ou como justificar, caso se possa suprimir/dispensar tal exigência?
A Lei de Licitações e a própria AGU (nas notas explicativas dos modelos de TR) flexibilizam os requisitos de habilitação, bastando a área técnica apresentar justificativa:
Nota Explicativa 1: A Administração deve examinar, diante do caso concreto, se o objeto da contratação demanda a exigência de todos os requisitos de habilitação apresentados neste modelo, levando-se em consideração o vulto e/ou a complexidade e a essencialidade do objeto, bem como os riscos decorrentes de sua paralisação em função da eventual incapacidade econômica da contratada em suportar os deveres contratuais, excluindo-se o que entender excessivo. Nesse sentido, a exigência pode restringir-se a alguns itens, como, por exemplo, somente aos itens não exclusivos a microempresa e empresas de pequeno porte, ou mesmo não ser exigida para nenhum deles, caso em que deve ser suprimida do edital. Conforme Nota Explicativa do início deste tópico, a exigência de qualificação técnica e econômica nas circunstâncias previstas no art. 70, III da Lei n.º 14.133, de 2021, deve ser excepcional e justificada, à luz do art. 37, XXI, da Constituição Federal.
Nota Explicativa 2: É possível adotar critérios de habilitação econômico-financeira com requisitos diferenciados, estabelecidos conforme as peculiaridades do objeto a ser licitado, com justificativa do percentual adotado nos autos do procedimento licitatório.
(…)
Nota Explicativa 1: Não podem ser cumulativas as exigências de capital mínimo e de patrimônio líquido mínimo, razão pela qual a Administração deverá escolher motivadamente entre uma das duas opções.
Nota Explicativa 2: A fixação do percentual se insere na esfera de atuação discricionária da Administração até o limite legal de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação e deve ser proporcional aos riscos que a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar para a Administração, considerando-se, entre outros fatores, o valor do contrato, a essencialidade do objeto, o tempo de duração do contrato.
A sondagem do mercado se afigura importante, a fim de obter dados sobre o porte das empresas que atuam na área objeto da contratação. Ressalte-se que, se o referido percentual for fixado em seu mais alto patamar e o valor total estimado da contratação também for significativo, trará como consequência a necessidade de comprovação de patrimônio líquido elevado, o que poderá resultar na restrição à participação de interessados no certame, em especial, de microempresas ou empresas de pequeno porte, podendo ferir o princípio constitucional de incentivo a essas unidades empresariais. Por essa razão, é indispensável avaliação técnica sobre o assunto.
Entendo, Iago. E, creio que o bom senso deve sempre prevalecer.
De toda forma, me parece que as Notas Explicativas trazidas aqui, que são disponibilizadas nos modelos da AGU, se alinham às hipóteses do art. 70 III, bem como a avaliação de adoção dos critérios de acordo com as peculiariedades do objeto.
No caso de uma compra de material ou equipamento, cujo valor seja superior a 60 mil e sua entrega não seja imediata, poderíamos deixar de incluir as exigências de qualificação econômico-financeira?
As Notas explicativas não firmam que não, todavia, não firmam que podem ser dispensadas. Apenas que sejam verificadas as fixações de percentuais e que não sejam exigidos conjuntamente capital social mínimo e patrimônio líquido mínimo.
Não vislumbro, exceto nos casos previstos na lei, que seja possível a supressão das exigências. E esse é o ponto nevral da questão.
Diante das Notas Explicativas constantes nos modelos analiso que os modelos contemplas a totalidade das exigências.
A possibilidade de supressão em especial de exigências técnicas e econômico-financeiras existe a depender do caso concreto.
Não me parece producente exigir a totalidade dos requisitos de habilitação constantes nos modelos só porque o valor estimado excede 1/4 (um quarto) do limite para dispensa e a entrega não é imediata (leia-se superior a 30 dias).
Como diz a nota a Administração deve examinar o caso concreto, se o objeto da contratação necessita da exigência de todos os requisitos de habilitação existentes, considerar o vulto e/ou a complexidade e a essencialidade do objeto, além de outros riscos associados.
A informação da nota parece dar margem a discricionariedade (desde que justificada) quando permite aos órgãos excluir o que entender excessivo.
O raciocínio é inverso, @Juliana_Reis . Você deve justificar a exigência de qualificação econômica, pois isso limita a competição (às vezes sem razão de interesse público).
No caso que você questiona, se, por exemplo, a entrega for parcelada ou com obrigações futuras, parece-me que faz sentido tal exigência. Pois é necessário que a empresa tenha boa saúde financeira para executar o contrato. Esse tipo de análise depende do caso concreto.
Se a área técnica da contratação julga que não faz sentido esse requisito de habilitação, basta não prever no edital e registrar nos autos o motivo de tal decisão.
Iago, tenho o mesmo entendimento de vossa senhoria.
Até porque dentre os princípios constantes na NLLC estão razoabilidade, e proporcionalidade. Portanto o caso concreto, deve de fato balizar a decisão da Administração.
aqui dispensamos para simples aquisições seguindo o Art 37, XXI da Constituição, bem como o citado no modelo da AGU. mas por precaução, sempre colocamos 1 tópico explicando a dispensa dos requisitos.
Fica dispensada a comprovação de exigências de qualificação econômica financeira conforme o disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, por entender que o objeto não é complexo e não demanda de tais exigências para sua correta execução, assim como orienta a AGU (Advocacia Geral da União) em suas minutas padronizadas:
A Administração deve examinar, diante do caso concreto, se o objeto da contratação demanda a exigência de todos os requisitos de habilitação apresentados neste modelo, levando-se em consideração o vulto e/ou a complexidade e a essencialidade do objeto, bem como os riscos decorrentes de sua paralisação em função da eventual incapacidade econômica da contratada em suportar os deveres contratuais, excluindo-se o que entender excessivo. Nesse sentido, a exigência pode restringir-se a alguns itens, como, por exemplo, somente aos itens não exclusivos a microempresa e empresas de pequeno porte, ou mesmo não ser exigida para nenhum deles, caso em que deve ser suprimida do edital. a exigência de qualificação técnica e econômica nas circunstâncias previstas no art. 70, III daLei n.º 14.133, de 2021, deve ser excepcional e justificada, à luz doart. 37, XXI, da Constituição Federal. [Orientação – AGU - Advocacia Geral da União]