Licitante classificada em mais de um item, mas PL e/ou atestados insuficientes

NELCA
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Dúvida sobre como proceder na análise da qualificação econômico-financeira e também na análise da qualificação técnica quando a licitante está preliminarmente classificada em mais de um item/grupo, mas não atende o mínimo exigido.

Explico melhor:

Como regra, a exigência de patrimônio líquido mínimo tem como parâmetro um percentual do valor estimado da contratação. Já o quantitativo mínimo exigido dos atestados tem como parâmetro um percentual da quantidade total a ser contratada.

Assim, caso a licitante esteja preliminarmente classificada em mais de um item/grupo, o PL mínimo exigido será um percentual do somatório do valor estimado de todos os itens nos quais a empresa está preliminarmente classificada. Já o quantitativo mínimo que deverá ser comprovado por meio dos atestados será um percentual do somatório do quantitativo previsto para todos os itens nos quais a empresa está preliminarmente classificada.

Agora pense, por exemplo, uma licitação que tenha exigido, para fins de qualificação econômico-financeira, um PL de 10% do estimado, enquanto para fins de qualificação técnica foi exigida comprovação de execução mínima de 40% do quantitativo total licitado. A licitação é dividida em dois itens:

Item 1 – Estimado R$ 1.000 e quantidade 100 unidades (portanto, exigido PL mínimo de R$ 100 e execução mínima de 40 unidades)

Item 2 – Estimado R$ 100.000 e quantidade 1.000 unidades (portanto, exigido PL mínimo de R$ 10.000 e execução mínima de 400 unidades)

Caso uma licitante esteja preliminarmente classificada em ambos os itens, esta deverá comprovar PL mínimo de R$ 10.100 (100 + 10 mil) e execução mínima de 440 unidades (40 + 400).

Mas e se o PL mínimo apresentado pela empresa for inferior a R$ 10.100 e/ou a execução mínima comprovada por atestados for inferior a 440 unidades, a empresa deverá ser desclassificada em ambos os itens ou poderá ser estabelecido um critério para desclassificá-la apenas e um dos itens?

Digo isso porque, em TRs anteriores, nosso órgão já adotou a seguinte previsão com relação aos atestados de capacidade técnica:

Caso o(s) atestado(s)/declaração(ões) seja(m) insuficiente(s) para atender, concomitantemente, a todos os itens para os quais foi convocado, o licitante restará classificado apenas naqueles em que o(s) atestado(s)/declaração(ões) seja(m) sufi ciente(s), observado o seguinte critério:

Melhor classificação;

Maior desconto;

Maior valor estimado.

Ocorre que, s.m.j, tal previsão não consta de nenhuma das minutas da AGU.

Diante disso, queria saber se há algum amparo normativo para adotarmos esse texto em nossos TRs, tanto na análise da qualificação técnica, quanto na análise da qualificação econômico-financeira (com as adaptações de texto necessárias).

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Escrevi sobre isso na 4a edição do livro de fraudes

2.2.5.16 Capacidade técnica em licitação por itens ou grupos

Quando a licitação é disputada em itens ou grupos, o TCU entende que o edital deve estabelecer requisitos específicos de capacitação técnica para cada elemento disputado, sem acumular ou somar as exigências. Cada item ou grupo é uma licitação autônoma, processada no mesmo procedimento licitatório, com existência jurídica própria.

Um caso desse tipo foi tratado pelo TCU no Acórdão nº 4533/2020-P, numa concorrência para obras de saneamento em dez municípios, dividida em dez itens licitados individualmente. O edital exigia que a qualificação técnica solicitada por itens seria avaliada de forma cumulativa para a quantidade de itens que a mesma empresa licitante viesse a participar.

O órgão contratante tentou justificar que buscava proporcionalizar a exigência de capacidade técnica conforme a dimensão e a complexidade do objeto disputado por cada empresa, já que, se uma delas quisesse participar de 2 itens, deveria ter mais condições operacionais do que uma concorrente que tivesse disputado apenas 1 item. Assim, cada licitante deveria comprovar capacidade operacional para realizar todos os serviços aos quais estivesse concorrendo.

A jurisprudência do TCU, entretanto, tem entendido que a habilitação de cada item ou grupo deve ser considerada como se fosse uma licitação independente e os atestados devem ser avaliados individualmente para cada item ou grupo, sem acumulação (Acórdãos nº 484/2007, 1801/2008, 592/2012, 1516/2013-P, 2.895/2014-P).

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Encontrei esse PARECER n. 00003/2024/CNMLC/CGU/AGU que trata da possibilidade de, nas licitações POR ITENS, estabelecer a exigência cumulativa das qualificações técnicas e econômico-financeiras.

Pela minha leitura, no entanto, essa cumulatividade só seria exigida após a empresa já ter vencido algum item. Assim, de forma prática, enquanto apenas preliminarmente classificada em mais de um item, a verificação deve ser realizada individualmente, item por item, sem cumulatividade na análise.

Porém, se já venceu algum item e estiver preliminarmente classificada em outro item, aí sim deveria ser aplicado o critério da cumulatividade, somando as exigências dos itens que potencialmente serão a ela adjudicados.

Essa interpretação tem como base a sugestão de texto para minutas de TR apresentada no parecer (já adotado nas minutas de aviso de contratação nos casos de dispensa):

O fornecedor provisoriamente vencedor em um item, que estiver concorrendo em outro item, ficará obrigado a comprovar os requisitos de habilitação cumulativamente, isto é, somando as exigências do item em que venceu às do item em que estiver concorrendo, e assim sucessivamente, sob pena de inabilitação, além da aplicação das sanções cabíveis.

Não havendo a comprovação cumulativa dos requisitos de habilitação, a inabilitação recairá sobre o(s) item(ns) de menor(es) valor(es) cuja retirada(s) seja(m) suficiente(s) para a habilitação do fornecedor nos remanescentes.

Nota explicativa: Este subitem acima só se aplica nos certames em que o objeto foi dividido por itens, e desde que o termo de referência exija comprovação de capital mínimo ou patrimônio líquido, para fins de qualificação econômico-financeira, ou comprovação de aptidão, para fins de qualificação técnica.

Nos certames divididos por itens, as exigências de habilitação (especialmente qualificação econômico-financeira e técnica) devem ser compatíveis e proporcionais ao vulto e à complexidade de cada item. Não se pode exigir do fornecedor que concorre em apenas um item requisitos de qualificação econômico-financeira ou técnica correspondentes ao objeto da licitação ou dispensa como um todo. Todavia, quando o fornecedor concorre em mais de um item, compromete-se a executar concomitantemente as diversas contratações que poderão advir, de modo que, nessa hipótese, os requisitos de habilitação devem ser cumulativos, mas apenas exigíveis em relação aos itens que o fornecedor efetivamente venceu, e não apenas concorreu.

No caso de a habilitação do fornecedor não atingir as exigências cumulativas para todos os itens (ou grupos) para os quais concorreu, então ele deverá ser inabilitado em algum ou alguns deles, e a escolha deverá recair sobre aquele ou aqueles que representarem o menor gravame para o fornecedor, ou seja, os de menor valor, e só deve recair sobre os que forem suficientes para que a habilitação do fornecedor atinja as exigências cumulativas do item ou itens remanescentes.

Esse parecer se opõe aos acórdãos mencionados (mais antigos, diga-se de passagem), porém, na minha leitura, tem algumas contradições e deixa em aberto algumas questões que podem dificultar sua aplicação prática.

Inicialmente fala em “fornecedor preliminarmente vencedor”, mas na nota explicativa fala em fornecedor que “efetivamente venceu”. Quando considerar que a empresa “efetivamente venceu” um item? Somente após a homologação do resultado?

E na hipótese de a empresa já ter vencido um item e esteja concorrendo em outro. Como proceder caso ela não atinja as exigências cumulativas e o item de menor valor (no qual deverá ser inabilitada) for justamente aquele em que ela já venceu?

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Faltou colar o trecho do livro sobre a cumulatividade de itens na qualificação econômica:

2.2.2 Capacidade econômica exagerada
(…)
Mais um aspecto que merece destaque é a qualificação econômica por itens ou grupos. Sobre o tema, o Acórdão TCU nº 868/2007-P entendeu que somente devem ser adjudicados a uma mesma empresa os itens ou grupos para os quais apresente os requisitos necessários para garantir o cumprimento das obrigações contratuais assumidas, ou seja, deve-se prever o somatório das condições econômicas conforme os objetos da licitação disputados pelo mesmo licitante.

Essa questão foi analisada também no Acórdão TCU nº 174/2011-P. Na análise do caso, a área técnica do TCU citou como a situação hipotética poderia ser resolvida na prática:

[se o sujeito] ultrapassou os limites de sua qualificação econômico-financeira, caberá ao licitante optar por contratações cujo valor corresponda às suas condições. Neste caso, não se trataria de desistir da proposta… mas de identificar os limites da qualificação econômico-financeira da licitante (Acórdão TCU nº 174/2011-P).

O espírito do entendimento do TCU já tinha sido emitido na longínqua Decisão nº 744/1999-Plenário: “… nas licitações cujo objeto seja divisível em itens, a exigência de comprovação de capital social ou patrimônio líquido mínimo [deve ser] proporcional à participação do licitante nessa divisibilidade”.

Essa mesma lógica foi reforçada no Acórdão TCU nº 2895/2014-P, prevendo que a empresa licitante pode participar da disputa de todos os itens, devendo o edital estabelecer critérios objetivos a fim de assegurar que somente sejam adjudicados a uma mesma empresa os itens para os quais apresente os requisitos necessários para garantir o cumprimento das obrigações contratuais assumidas.

Sintetizando, a jurisprudência do TCU vai na linha de que deve-se exigir indicadores contábeis mínimos em relação a cada item/grupo individualmente, mas também deve-se prever no edital critérios para que o licitante somente contrate aqueles itens/grupos para os quais apresente requisitos mínimos proporcionais, ou seja, levando em conta o conjunto de itens/grupos vencidos, a fim de garantir o cumprimento das obrigações contratuais assumidas. Os requisitos de habilitação econômica devem ser cumulativos, mas apenas exigíveis em relação aos itens que o licitante efetivamente venceu, e não apenas concorreu (Acórdão TCU n° 1.630/2009-P).

Para referenciar como pode ser previsto esse tipo de análise, encontramos modelo de edital de pregão para compras elaborado pela AGU, ainda sob o regime da legislação antiga, mas compatível com a NLL nesse aspecto particular. Nesse modelo de edital, está previsto que o licitante provisoriamente vencedor em um item, se estiver concorrendo em outro item, ficará obrigado a comprovar os requisitos de habilitação econômica cumulativamente, isto é, somando as exigências do item em que venceu às do item em que estiver concorrendo, e assim sucessivamente. Se não houver capacidade econômica suficiente para a comprovação cumulativa, a inabilitação recairá sobre o(s) item(ns) de menor(es) valor(es) cuja retirada(s) seja(m) suficiente(s) para a habilitação do licitante nos remanescentes.

É importante reforçar o que acontece se o licitante não comprovar capacidade econômica para tudo que venceu, quando os requisitos são avaliados de modo cumulativo. Nessa situação, o licitante deve ser inabilitado em algum ou alguns itens ou grupos, que representem o menor gravame para o licitante, ou seja, os de menor valor, recusando habilitar somente aqueles suficientes para que o licitante atinja as exigências cumulativas do item/grupo ou itens/grupos remanescente(s).

Veja-se que esse entendimento – avaliação acumulada da capacidade econômica – é o oposto do que se entende adequado no tratamento da capacidade técnica – avaliação individual, sem acumular os itens ou grupos disputados (vide item 2.2.5.p mais adiante).

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No meu ver, não faz sentido… Para qualificação econômica não pode atender dois itens com os mesmos índices, mas na qualificação técnica, o atestado pode ser o mesmo.

Ora, entendo que essa questão deveria ser melhor discutida, visto que o licitante declarou que tinha capacidade para participar de toda a licitação, mesmo que dividida em itens.

Se na hora da habilitação ele não tem o suficiente para atender toda a licitação, deveria ser inabilitado de todos os itens…

Ou participa apenas do item que tem capacidade.

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Pessoal, volto aqui pra atualizar a coisa, com o entendimento mais recente do TCU, que mudou a lógica em relação ao passado:

Acórdão TCU 878/2026-Plenário:

Em licitações por itens ou lotes, sendo a habilitação depois das propostas, pode exigir capacidade técnico-operacional proporcional ao somatório vencido pelo licitante.

O Relator concordou que a fase de habilitação sendo posterior ao julgamento das propostas mitiga o risco de restrição à competitividade. A jurisprudência continua sendo no sentido de que a capacidade técnica seja proporcional à parcela do objeto a ser executada. Se a licitação julga primeiro a proposta, então (visão do Relator no TCU):

“a verificação da capacidade técnico-operacional recai sobre quem já demonstrou ter a melhor proposta para os itens específicos, não funcionando como barreira de entrada ao certame”

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Essa decisão continua favorecendo os aventureiros.

O cara participa, atira pra todo lado, o que ele acertar com melhor preço ele fica, os demais ele larga e tá tudo bem. Mesmo que tenha declarado o contrário.

Eu fico indignado com essas coisas… Desculpe aí @FranklinBrasil …