Num pregão eletrônico as empresas que venceram a fase de lances, com valores, em alguns lotes, equivalentes a 10%, 15% e 20% do valor pela administração, podem ter suas propostas consideradas inexequíveis??
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Conforme Lei 14.133, você deveria, por meio de diligência (planilhas de custos detalhadas e suas memórias de cálculo, contratos similares e justificativas do fornecedor), propiciar ao licitante a oportunidade de demonstrar a viabilidade de sua proposta. Ou seja, Incumbe ao particular o ônus da prova da exequibilidade. É o que a doutrina chama de inexequibilidade relativa, e está prevista na Súmula nº 262 do Tribunal de Contas da União.
Lei 14.133, Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
[…]
IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;
Com base nessa diligência, segundo atendimento consolidado pelo TCU, você deveria então avaliar se o risco de inexecução do contrato é elevado, sendo que:
… a ocorrência de lucro zero ou prejuízo de pequena monta não leva inexoravelmente a essa conclusão, nem a lei assim determina… ( ACÓRDÃO 1755/2020 - PLENÁRIO, e outros)
Você só poderia desclassificar uma proposta quando o licitante não puder comprovar que conseguirá executar o contrato, caracterizando uma inexequibilidade absoluta.
Não que seja necessário para realizar a diligência, mas alguns Editais inclusive tentam trazer critérios mais objetivos para tratar dessa questão. Por exemplo:
Quando o licitante apresentar preço final inferior a 30% (trinta por cento) da média dos preços ofertados para o mesmo item, e a inexequibilidade da proposta não for flagrante e evidente pela análise da Proposta Comercial, não sendo possível a sua imediata desclassificação, será obrigatória a realização de diligências para aferir a legalidade e exequibilidade da proposta
Em fim, na visão da doutrina (base da jurisprudência), a Administração não pode ser fiscal da lucratividade empresarial privada. E, a melhor solução para o problema da inexigibilidade é fazer o particular amargar o prejuízo, em função da sua proposta, de modo que outros licitantes não queiram incorrer nesse risco no futuro (Posição que adoto nos contratos em que sou executor… rsrs).
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Na verdade tenho o mesmo pensamento. Coloquei no grupo para ter outras opiniões, de forma que possa ter mais segurança jurídica para dar prosseguimento ao processo. Obrigado…
Complementando…
O critério de avaliação de preços inexequíveis, agora previsto no § 4º do Art. 59 da NLC, é restrito para avaliação de propostas relacionadas a obras e serviços de engenharia. Contundo, como há uma lacuna legal sobre os critérios aplicáveis aos demais objetos, por meio da integração normativa, é possível aplicar o mesmo critério a todos os objetos, por analogia. A Doutrina e a Jurisprudência são pacificas quanto a esse entendimento.
§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.
Veja que, mesmo podendo aplicar o dispositivo por analogia, demonstrar que o valor da proposta é 10%, 15% ou 20% inferior ao valor orçado pela administração, ainda não seria suficiente para desclassificá-la. Seria necessário, no mínimo, um desconto superior a 25% em relação ao valor orçado, para poder enquadrar.
Para descontos superiores a 15%, existe a previsão legal, aplicável por analogia, para exigir garantia adicional do licitante vencedor:
§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.
Recomendo a leitura do Acórdão 2.362/2015-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Augusto Nardes (parágrafos 91-147 do excerto do relatório da unidade técnica que consta do relatório). Embora trate de serviços de TI, pode ajudar em análises de outros objetos.
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Obrigado pela colaboração de todos.