Cálculo da presunção e inexequibilidade

Prezados colegas, boa tarde!

O cálculo da presunção de inexequibilidade de que trata a alínea “a)” §1º inc II do artigo 48 da lei 866/93 (média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela Administração) é feito com base nas PROPOSTAS REGISTRADAS pelos participantes no início do pregão ou com as propostas obtidas ao fim da fase de lances?

Me parece mais razoável considerar o valor após da fase de lances pois os participantes podem registrar propostas com quaisquer valores, o que distorce o cálculo do valor de inexequibilidade. (No meu caso, há 13 propostas registradas, sendo a menor de 5.000,00 e a maior de 200.000.000,00!)

Caso o meu entendimento esteja correto, há algum normativo que explicite esse entendimento (de que se utilizaria o valor das propostas válidas após a fase de lance)?

Desde já agradeço sua atenção!

Sylvia, bom dia!

Vale lembrar que a lei de licitações não prevê lances para suas modalidades quantitativas (Convite, tomada de preços e concorrência), o que não prevê o Pregão (oriundo da Lei 10.520/02), nesses casos a proposta vem em invólucro fechado. Outrossim, o Art. 48 é aplicável apenas para obras e serviços de engenharia, não podendo servir de referência para aquisição de bens e serviços comuns.

Recomendo solicitar diligência a empresa de modo a confirmar a exequibilidade da proposta.Exequibilidade não é sinônimo de lucro, já vi licitantes ofertarem preços baixos somente para desestimular outros licitantes a participarem em certames em determinados locais. Incluo aqui o extrato do Acórdão 3092/2014-Plenário, TC 020.363/2014-1:

A proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia comercial da empresa. A desclassificação por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, após dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Espero que lhe auxilie!

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Sylvia, boa tarde. A Lei 8.666/93 foi criada para obras e serviços de engenharia, posteriormente no cotidiano extendeu-se para todas as demais possibilidades. A inexequibilidade está assim, vinculada de modo direto, sem previsão no Edital, como no § 1º do mencionado Art. 48 da Lei 8.666/93: “no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia”. Caso pretenda utilizar o critério de inexequibilidade, a primeira providência é incluir no Edital. Assim, a aplicação regrada nos parágrafos e Incisos do referido Art. 48 para obras e serviços de engenharia, fica aplicável ao seu objeto e o processamento conforme os parágrafos e incisos do Art. 48 resultam na retirada do cálculo de “valor global superior ao limite estabelecido” ou “preços manifestamente inexequiveis”, para assim anular na média, os efeitos da existência da proposta de R$ 5.000,00 bem como da proposta de R$ 200.000.000,00. Eu já conduzi licitação na qual havia previsão expressa no Edital, de serviços continuados e de terceirização, com a transcrição da inexequibilidade do Art. 48, fui questionado perante o TCU e Tribunal Judiciário, mas como havia sido firmado no Edital, sem questionamento ou impugnação prévia, fez-se lei entre as partes e segui com sucesso a seleção do fornecedor obtendo economicidade, mas sem inexequibilidade e os contratos resultantes foram bem desenvolvidos. Me parece que a Doutrina, a Jurisprudência e até a Lei hoje são mais complascentes, permitindo até a oferta gratuita de serviços, o que sempre foi vedado. Por um lado, isso pode favorecer a administração em situações pontuais, mas por outro lado não entendo que é saudável para o mercado e no final, acaba não sendo vantajoso para a administração. Com o licitante propondo trabalhar com lucro mínimo ou zero, como nós podemos avaliar que a proposta é exequível ? Baixar o preço para “desestimular” concorrência me parece ato de comércio irregular. O barato, ou de graça, pode sair muito caro para a Administração Pública. O ruim é que ficamos com o ônus de identificar, de rejeitar ou de homologar situações fora do padrão.

Boa tarde Lucas! A sua observação é pertinente. A lei 8666/93 e as alterações do art. 48 são anteriores à criação do Pregão. No caso concreto que estou analisando, o pregoeiro desclassificou sumariamente 5 das 7 empresas que concorreram na fase de lances com justificativa nesse artigo. A 6ª colocada, declarada vencedora, coincidentemente é uma das empresas que apresentou proposta na fase interna. A 5ª colocada entrou com representação no MP.

Fiz as contas considerando os lances após a fase competitiva, e matematicamente, ainda que o argumento do pregoeiro fosse indubitavelmente aplicável, a proposta da 5ª colocada não é inferior ao 70% da média das propostas superiores a 50% do valor orçado pela administração. Achei relevante apontar isso.

Agradeço suas observações!

Boa tarde, Anderson!

Realmente, a doutrina não é tão amiga na hora de ajudar o pregoeiro a desclassificar uma proposta visivelmente impraticável. :sweat_smile: As vezes é preciso ser criativo.

Oi, Sylvia.

O TCU tem entendimento de que a fórmula do art. 48, inciso II, §1º, da Lei nº 8.666/93 pode ser usada em outras contratações que não sejam de obras ou serviços de engenharia. Sobre o tema, vale citar o voto do Acórdão n.º 697/2006 – Plenário, no qual se consignou que usar a fórmula constitui mais um instrumento para verificação da exequibilidade do preço, mas é uma presunção apenas relativa, porque sempre haverá a possibilidade de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da administração, nos termos da Súmula 262/2010 do TCU, que garante a oportunidade de a licitante demonstrar a exequibilidade de sua proposta.

Há vasta jurisprudência sobre o tema da inexequibilidade como presunção relativa e que exige oportunidade de contraditório. Por exemplo, no Acórdão Nº 2731/2020 - TCU - Plenário**,** o Tribunal reforçou que desclassificar por inexequibilidade, sem dar oportunidade de justificativa, afronta a jurisprudência (Súmula TCU 262 e Acórdãos 3.092/2014, 2.528/2012 e 1.079/2017 e 1.620/2018, todos do Plenário).

@FranklinBrasil Em termos práticos nos deparamos com situações complexas. Vejamos. Supondo que fixamos, através do edital ou regulamento próprio, que a fórmula do art. 48, inciso II, §1º, da Lei nº 8.666/93 aplica-se ao procedimento em curso. E na licitação, uma empresa fica desclassificada por desatender ao referido parâmetro. Então, diante disso, obedecendo a referida Súmula do TCU, concedemos prazo razoável para contraditório.
A empresa licitante desclassificada, o que ocorre muito, aduz então que tem condições de executar o contrato nos termos propostos, contudo, não traz nenhum dado técnico. Como fica então? Seria, nesse caso, prudente manter a desclassificação a ser ver? Matéria bem complexa.

Uai, se ela não traz “nenhum dado técnico”, fica difícil aceitar, né? A gente precisa dar oportunidade para a licitante COMPROVAR que sua proposta é exequível. Só fazer promessa não serve.

Rsrs. perfeitamente. Inclusive só consigo imaginar duas situações, estoque antigo e no caso de fabricantes.