Prescrição de valor retido em contrato de prestação de serviços

Prezados Colegas,

Havendo a retenção de valores a serem pagos à Contratada, em virtude de não comprovação de encargos trabalhistas e previdenciários, qual o tempo de prescrição, quando a empresa não se manifesta em sanar a irregularidade, para que o ente público parta para o depósito judicial, visando afastar a responsabilidade subsidiária?

Karine,

A Administração não se responsabiliza pelo adimplemento em si, mas por exigir que a empresa cumpra as obrigações dela, sob pena de sanção e rescisão.

Observe bem que até mesmo a Súmula 331 do TST ressalva que o mero inadimplemento da empresa não atrai a responsabilização da Administração e não há como nenhum juiz do trabalho entender diferente do que está sumulado, né?

Súmula 331-TST
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

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Agradeço, primeiramente, pela resposta! Só mais uma dúvida: diante da constatação de descumprimento das obrigações trabalhistas, realmente o procedimento é reter e fazer o depósito judicial? Pois percebo que assim demora ainda mais para os funcionários receberem por ter que haver a intermediação do sindicato da categoria.

Karine,

As possibilidades legais digamos “ordinárias” a serem adotadas são a sanção e a rescisão. depósito judicial é algo absolutamente fora da “álea ordinária” de um contrato. Pra mim, só cabe isto em caso de rescisão e a empresa contratada não pagou os funcionários.

Prezada Karine, bom dia. Em que momento contratual você está retratando a situação?
Seria durante a execução contratual? Seria no momento de encerramento do contrato? Como interprete da norma eu vejo que o papel do tomador dos serviços quando executa a fiscalização contratual deve antes de mais nada entender o seu papel social frente ao contrato que está sendo executado e frente aos obreiros da contratada. Dito isso, penso eu, que se esse fato ocorrer dentro da execução do contratual, ou seja, durante a sua vigência, deve o tomador averiguar realmente se há inadimplência em face dos obreiros pelo prestador dos serviços, ou seja, entre o empregador e o empregado, mediante diligências simples para averiguar a sitaução. Dessa forma ele poderá apurar e realmente identificar a inadimplência em relação ao conjunto das obrigações que pode levar a tomadora dos serviços a eventual responsabilização subsidiária.
Com a nova redação da súmula 331 do TST, a partir de 31/05/2011 não há transferência automática de responsabilidade. Só haverá de restar demostrada que o tomador dos serviços deixou de fiscalizar o contrato, no aspecto dos adimplementos contratuais decorrentes de cláusulas contratuais, da CCT e as legais, como no caso do depósito do FGTS e o recolhimento do INSS, isso tem que ser fiscalizado, no ato da assinatura do contrato, durante sua execução e no encerramento.
Identificado o inadimplemento contratual, principalmente quanto à verbas trabalhistas ou em relação aos encagas sociais, a administração tomadora dos serviços deve atuar preventiva e corretivamente.
Sobre a questão da prescrição de valor retido em contrato de prestação de serviços, você quer dizer por quanto tempo esse valor pode ficar retido sem que a administração adote alguma providência?
O procedimento operacional adequado, na minha visão, seria, identificado o inadimplemento - notificação de prazo para o cumprimento da condição pelo contratado - no caso de omissão do contratado naquele prazo concedido, o tomador já adotaria de imediato as providências, quanto ao recolhimento da GPS para aquela relação de empregados, o depósito de FGTS para aquela relação de empregados e já destacaria a instrução de um processo de rescisão contratual cumulado com aplicação de penalidade e paralelo um novo processo licitatório. Mas na minha visão, identificada a ocorrência, a providência deve ser imediata. Notificação ao contratado, prazo para regularização, não regularizando faz-se direto o deposito do FGTS e o recolhimento do INSS bem como a verificação de enventuais benefícios previstos na CCT que não foram honrados pelo prestador de serviços. Espero ter colaborado.

Túlio, meu amigo!

De fato, seria uma solução adequada depositar diretamente o FGTS e o INSS.

No entanto, operacionalmente isso ainda não é possível, já que somente o enpregador é quem pode emitir as guias de recolhimento.

Esse é um problema relatado por diversas vezes aqui no Nelca nesses dez anos de existência. Não me lembro de nenhuma solução que alguém tenha achado para o problema. A opção normalmente é procurar o MPT e conseguir fazer um depósito judicial desses recursos.

Em que pese a própria Súmula 331 deixar claro que não é a inadimplência que gera responsabilização da Administração, concordo que se a Administração pode agir para garantir que esses funcionários não tenham prejuízos em seus direitos, é adequado que o faça, mesmo não sendo sua obrigação primária.

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Obrigada, colega, pela explanação. De fato, no âmbito jurídico, concordo com suas colocações e já tentamos operacionalizar junto à Secretaria de Fazenda Estadual, na que tange a cadastrar os empregados como credores, porém, não temos legitimidade para isso, segundo a Secretaria. Temos, também, os entraves junto aos órgãos para recolhimento direto do FGTS e INSS. Já estamos na fase de conclusão do processo licitatório para nova contratação, porém o problema tem sido durante a execução contratual.
A empresa contratada é que não tem realizado os pagamentos de seus funcionários e os devidos recolhimentos a contento.
Também instruímos processo para aplicação de sanções.
Quanto ao depósito judicial, o setor jurídico está tomando as providências, assim como o sindicato da categoria tem atuado. Acionamos o MPT, mas demora um pouco para a fiscalização dos auditores. Até lá, já são 2 meses de atraso dos salários dos empregados, e tememos que, com o depósito judicial, aí sim que os empregados serão ainda mais prejudicados.
Nos vemos numa situação temerária, pois, enquanto fiscalização, estamos buscando, de todas as formas, afastar a responsabilidade subsidiária, além de primarmos pela subsistência dos empregados.

Exatamente, Ronaldo!

Na prática, torna-se muito difícil operacionalizar o pagamento direto ou o depósito judicial. Concordo mesmo que é penoso para a fiscalização ter que ir tão afundo no acompanhamento diligente de obrigações acessórias, tornando o mister ainda mais temeroso, com o receio do fiscal ser responsabilizado de alguma maneira, pois o que vemos é juízes do trabalho, primeiramente, responsabilizar, de forma cautelar, o tomador dos serviços, até que, de fato, o mérito seja avaliado.
Enfim, resta nos munir de todo o arsenal de provas quanto à fiscalização diligente, por meio de notificações, e-mails e tentativas amistosas de sanar os problemas que surgem.
Agradeço a colaboração de todos!

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Karine, pelo menos o pagamento direto de salários não parece tão difícil. A IN 05/2017 já traz a disposição contratual para fazer isso. Os recolhimentos previdenciários é que são complicados, pelos mecanismos disponíveis nos sistemas hj.

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Bom dia, Franklin, o grande ponto é que somos Órgão Estadual, e até o momento, utilizamos a IN como normais de boas práticas. O outro porém é que, como o Estado não está pagando em dia,fica cômodo para a empresa que atuemos como “RH” dela, em que assumimos a responsabilidade a nível de contrato de trabalho, fora que com o depósito judicial, os empregados ficam ainda mais tempo sem receber, e começam a faltar, prejudicando a prestação do serviço.
Acaba que a situação se arrasta por 1, 2 meses, e neste período, não dá tempo de concluir um processo licitatório para contratação de nova empresa, agregado ao fato de que acaba que, com os atrasos recorrentes à empresa, acabamos contribuindo, de certa forma, à falta de lastro da empresa.
Enfim, temos nos visto em um grande impasse…

Karine,

Creio que a primeira coisa é verificar como está seu contrato. Se há alguma disposição sobre pagamento direto aos trabalhadores. Se não houver, talvez um acordo com o fornecedor. Pelo menos para repassar o salário dos empregados e evitar prejuízos excessivos aos trabalhadores.

A segunda coisa seria avaliar a continuidade dos serviço nos termos atuais. Se não tem dinheiro para pagar, não faz sentido continuar quebrando mais empresas. Reduzir o valor contratual, cortando tipos e níveis de serviço, pode ajudar a equalizar a questão. Como você bem observou, atrasar sistematicamente o pagamento contribui para a incapacidade gerencial do fornecedor. Insistir nisso me parece incoerente com os princípios da gestão pública.

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