A Lei nº 8.666, de 1993, deixa clara a responsabilidade da empresa terceirizada pelos encargos trabalhistas de seus funcionários.
Art. 71, § 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
O Supremo Tribunal Federal - STF, inclusive, já se debruçou sobre o Art. 71 da Lei nº 8.666, de 1993, para avaliar a sua constitucionalidade, conforme podemos conferir na decisão da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16.
E mesmo que o STF tenha decidido que a responsabilização subsidiária da Administração Pública nestes casos não possa ser automática, remanece a possibilidade de haver tal responsabilização em caso de falha no dever de fiscalizar, conforme vemos na Súmula 331 do TST.
Tema 246
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
> Súmula TST nº 331
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
É de se notar que a Súmula 331 do TST deixa expresso que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa, por si só não atrai a responsabilização subsidiária da Administração em eventual ação trabalhista. O que deve ser enfatizado é o dever de fiscalizar o contrato.
No entanto, o TST fixa que deve ser observado o dever legal de fiscalizar o contrato administrativo, mas não define como tal fiscalização deve ser feita. E aí é que a meu ver temos alguns excessos de controle, em uma espécie de direito administrativo da paranóia, onde se implementa controles e mais controles sem absolutamente nenhum lastro nos fatos do mundo real, e sim em riscos imaginários.
Um caso típico, que sempre aparece aqui no Nelca, é o de se fiscalizar o contrato de terceirização usando a planilha como se fosse uma espécie de lista de compras, perquirindo pormenorizadamente os custos efetivamente incorridos como forma de definir o valor a ser pago pela Administração, ignorando que o artefato adequado para tal medição é o IMR e não a planilha.
Com isto, incorre-se no lucro-incompetência tão falado por aqui, e praticamente repristina-se a modalidade de Administração Contratada, sepultada no veto à redação original da Lei nº 8.666, de 1993, mediante brilhante motivação da AGU, que demonstra cabalmente que tal modelagem é prejudicial à Administração.
Porém, em algumas situações limite, onde a empresa pratica falhas gravíssimas, como por exemplo o não pagamento dos salários dos funcionários, a Administração não pode se furtar em intervir, até mesmo por conta da natureza alimentícia de tais verbas trabalhistas. E para tanto, como discutimos recentemente aqui no Nelca, é cabível o pagamento direto aos funcionários, sendo que tal possibilidade deve constar expressamente do contrato.
Visando auxiliar na realização de tais pagamentos diretos, a Consultoria Jurídica da União em São Paulo elaborou o Guia de Orientação que eu compartilho abaixo, juntamento com um resumo do fluxo de tal rotina de pagamento direto aos funcionários.
O documento está sendo compartilhado aqui juntamente com o convite da colega Egle - que salvo engano já atuou por muito tempo aqui no Nelca -, para que todos possam ajudar a melhorá-lo. Portanto, críticas construtivas e sugestões de melhoria são mais do que bem-vindas.
Anexo I -Fluxo - pagamento direto aos empregados terceirizados.docx (16,6,KB)
GUIA DE ORIENTAÇÃO PARA PAGAMENTO DIRETO - 26.10.pdf (3,9,MB)