Alguém saberia me responder se existe alguma vedação expressa de contratação de empresa optante pelos simples nacional que declara expressamente no certame que irá desenquadrar e adotará o regime de tributação do lucro presumido, mas tem outro contrato com outro órgão público em que não desenquadrou (em decorrência do objeto ser vedado para optantes do simples)?
Explicando melhor, a empresa participou de um certame em 2017 - já era do simples. Apresentou a planilha como lucro presumido, ganhou, assinou o contrato no mesmo ano, mas desde então continua no simples. Não realizou o desenquadramento.
No corrente ano, 2021, participou de mais um certame e declarou expressamente durante a sessão que desenquadraria pro lucro presumido (pq o objeto não permite que continue), mas e os 4 anos que ficou irregular com o outro órgão? (que provavelmente nem sabe que a empresa continua ainda no simples). Tem algo que impeça a contratação neste novo certame por conta disso?
Eu sei que a empresa está irregular perante a Receita, mas no caso, tem alguma decisão ou normativa que veda expressamente a contratação nestes casos ou é uma questão de evitar o risco, já que essa empresa poderá ser autuada pela Receita Federal lá na frente?
Ao meu ver não existe dispositivo legal que impeça a empresa de participar da licitação e ser contratada nessas condições. O que vejo é uma afronta a empresa art. 30 da Lei Complementar nº 123/2006, ou seja, a licitante já deveria ter informado a RFB quanto a necessidade de alteração do seu enquadramento no Simples.
Agora, frente ao risco do desenquadramento e possível cobrança de passível tributário com potencial de restrição a regularidade fiscal, situação que dificultaria a vida no novo contrato. Eu realizaria uma diligência a regularidade fiscal da licitante, visto a situação narrada, solicitando que a mesma apresentasse cópia do ofício, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção pelo Simples Nacional) à Receita Federal do Brasil, no prazo previsto no
art. 30, § 1º, inc. II, da Lei Complementar nº 123/2006.
A partir da resposta, ponderaria aceitar ou não aceitar como válida a comprovação de regularidade fiscal, ao passo que caso aceitasse a regularidade fiscal, registraria em ato contínuo a própria diligência que o órgão ou entidade vai oficiar a RFB quando a essa situação, assim que assinado o contrato. Providência ou diligência que se tivessem sido providenciadas pelo anterior contratante não teria te colocado nessa situação.
Mas a concepção inicial da minha opinião é não inabilitar, mas colocar a licitante a refletir e até quem sabe, frente a inconsistência de sua regularidade fiscal, informar fato superveniente quanto a sua documentação de habilitação, sustentando a decisão do Pregoeiro em inabilitar.
Você acha que seria necessário a realização de diligência para saber ou não se a empresa comunicou, uma vez que já foi recentemente consultado no site da fazenda e ela ainda encontra-se optante do Simples? Ainda que ela tivesse enviado ofício comunicando, isso não dá o direito de ela permanecer no regime irregular, não é?
Sim, se ela comunicou e a RFB, e a RFB não tomou providências quanto a exclusão, tem-se um atenuante quanto a inconsistência da regularidade fiscal.
Ressalvo que é o que eu faria em uma situação similar a sua, e não o que necessariamente tem-se que fazer, uma vez que como comentei no início, não temos amparo legal para impedir ou inabilitar uma licitante por conta do simples. Contudo sou sensível a crer que uma questão dessas pode macular a avaliação da habilitação no que tange a regularidade fiscal, principalmente tendo a empresa declarado que irá informar fatos supervenientes a respeito da sua habilitação.