Possibilidade de contratação - empresa irregular no Simples Nacional

Boa tarde, prezados.

Alguém saberia me responder se existe alguma vedação expressa de contratação de empresa optante pelos simples nacional que declara expressamente no certame que irá desenquadrar e adotará o regime de tributação do lucro presumido, mas tem outro contrato com outro órgão público em que não desenquadrou (em decorrência do objeto ser vedado para optantes do simples)?

Explicando melhor, a empresa participou de um certame em 2017 - já era do simples. Apresentou a planilha como lucro presumido, ganhou, assinou o contrato no mesmo ano, mas desde então continua no simples. Não realizou o desenquadramento.

No corrente ano, 2021, participou de mais um certame e declarou expressamente durante a sessão que desenquadraria pro lucro presumido (pq o objeto não permite que continue), mas e os 4 anos que ficou irregular com o outro órgão? (que provavelmente nem sabe que a empresa continua ainda no simples). Tem algo que impeça a contratação neste novo certame por conta disso?

Eu sei que a empresa está irregular perante a Receita, mas no caso, tem alguma decisão ou normativa que veda expressamente a contratação nestes casos ou é uma questão de evitar o risco, já que essa empresa poderá ser autuada pela Receita Federal lá na frente?

Agradeço desde logo.

@Alok boa noite!

Ao meu ver não existe dispositivo legal que impeça a empresa de participar da licitação e ser contratada nessas condições. O que vejo é uma afronta a empresa art. 30 da Lei Complementar nº 123/2006, ou seja, a licitante já deveria ter informado a RFB quanto a necessidade de alteração do seu enquadramento no Simples.

Agora, frente ao risco do desenquadramento e possível cobrança de passível tributário com potencial de restrição a regularidade fiscal, situação que dificultaria a vida no novo contrato. Eu realizaria uma diligência a regularidade fiscal da licitante, visto a situação narrada, solicitando que a mesma apresentasse cópia do ofício, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção pelo Simples Nacional) à Receita Federal do Brasil, no prazo previsto no
art. 30, § 1º, inc. II, da Lei Complementar nº 123/2006.

A partir da resposta, ponderaria aceitar ou não aceitar como válida a comprovação de regularidade fiscal, ao passo que caso aceitasse a regularidade fiscal, registraria em ato contínuo a própria diligência que o órgão ou entidade vai oficiar a RFB quando a essa situação, assim que assinado o contrato. Providência ou diligência que se tivessem sido providenciadas pelo anterior contratante não teria te colocado nessa situação.

Mas a concepção inicial da minha opinião é não inabilitar, mas colocar a licitante a refletir e até quem sabe, frente a inconsistência de sua regularidade fiscal, informar fato superveniente quanto a sua documentação de habilitação, sustentando a decisão do Pregoeiro em inabilitar.

Espero ter contribuído!

THIEGO

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Bom dia, @Thiego !

Você acha que seria necessário a realização de diligência para saber ou não se a empresa comunicou, uma vez que já foi recentemente consultado no site da fazenda e ela ainda encontra-se optante do Simples? Ainda que ela tivesse enviado ofício comunicando, isso não dá o direito de ela permanecer no regime irregular, não é?

Sim, se ela comunicou e a RFB, e a RFB não tomou providências quanto a exclusão, tem-se um atenuante quanto a inconsistência da regularidade fiscal.

Ressalvo que é o que eu faria em uma situação similar a sua, e não o que necessariamente tem-se que fazer, uma vez que como comentei no início, não temos amparo legal para impedir ou inabilitar uma licitante por conta do simples. Contudo sou sensível a crer que uma questão dessas pode macular a avaliação da habilitação no que tange a regularidade fiscal, principalmente tendo a empresa declarado que irá informar fatos supervenientes a respeito da sua habilitação.

Espero ter contribuído.

THIEGO

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@Thiego muitíssimo obrigado por compartilhar os seus conhecimentos. Fico muito grato e com certeza esclareceu e me ajudou muito. Abraços!