Empresa foi excluída Simples Nacional e se beneficiou lei complementar 123/2006

Boa tarde,
Recentemente a empresa na qual trabalho foi excluída do Simples Nacional, por ultrapassar o limite de faturamento de R$ 4.800.000,00. Acontece que não fui informado pela contabilidade e venci uma licitação pelo método de desempate usando os benefícios da lei complementar 123/2006.
Uma empresa recorreu, e um dos tópicos era juntamente isso. Ela se baseou pela exclusão do Simples Nacional o desenquadramento de ME.

A algo que posso fazer contra isso? Visto que no CNPJ e na Certidão Simplificada ainda consta como empresa de pequeno porte e o balanço atual está valendo até junho/2021.

Ou o melhor a fazer seria pedir a desclassificação, levando em conta que foi um erro da minha empresa ao declarar que poderia ser beneficiar da lei complementar 123/2006?

@thallyswb!

Sob a ótica da empresa licitante, sinceramente eu não tenho muita ideia do que pode ser feito nesse caso.

Mas no caso do pregoeiro constatar que a sua declaração de ME/EPP não representa o enquadramento ao qual a empresa estaria legalmente obrigada, devido ao seu faturamento, normalmente somos obrigados não só a inabilitar a empresa, mas também instaurar um processo de apuração de responsabilidade, já que há tempos o TCU tem entendido que a mera declaração falsa de ME/EPP configura fraude, punível com a sanção de declaração de inidoneidade, e normalmente tal entendimento é adotado ou defendido pelos gestores e controladores internos da Administração.

Acórdão 1173/2012-Plenário

Enunciado

Nas licitações com participação de microempresas e empresas de pequeno porte, para o fim do uso do benefício de desempate constante do art. 3º, § 9º, da Lei Complementar 123/2006, deverão ser somadas todas as receitas obtidas pela empresa pleiteante, inclusive as auferidas no mercado privado. O uso indevido de tal benefício implica fraude, justificante da aplicação da sanção da declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública.

É claro que o órgão deve garantir a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal, mas como pregoeiro eu não vejo como poderia não inabilitar e autuar o processo de apuração de responsabilidade. E mesmo que não se instaure tal processo, nada impede que alguém represente ao TCU, para que ele mesmo aplique a sanção prevista na sua Lei Orgânica (que a meu ver é até mais pesada ainda do que a da Lei nº 8.666, de 1993).

Lei nº 8.443, de 1992
Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.

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Obrigado pela resposta! @ronaldocorrea
Nesse caso, o melhor seria desistir da contrarrazão para evitar de atrasar ainda mais o certame?

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Pessoal, boa tarde! Num pedido de impugnação ao nosso edital, há uma aparente divergência entre a redação do edital que trata do Simples Nacional e a minuta de contrato da AGU:

O edital do pregão eletrônico de contratação de empresa para a prestação de serviços contínuos com cessão de mão de obra de motorista executivo para transporte de pessoas, mediante a condução de veículos da frota oficial, traz dentre as suas disposições, a seguinte disposição:

4.7 Na presente licitação, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional. (grifei)

Ao mesmo passo, na minuta de termo de contrato, anexa ao Edital, a redação versa o seguinte:

9.41. Não se beneficiar da condição de optante pelo Simples Nacional, salvo quando se tratar das exceções previstas no § 5º-C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006;

9.41.1. Comunicar formalmente à Receita Federal a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, para fins de exclusão obrigatória do Simples Nacional, a contar do mês seguinte ao da contratação, conforme previsão do art.17, XII, art. 30, §1º, II, e do art. 31, II, todos da Lei Complementar nº 123/2006, salvo quando se tratar das exceções previstas no § 5º-C do art. 18 do mesmo diploma legal;

9.41.2. Para efeito de comprovação da comunicação, a contratado deverá apresentar cópia do ofício enviado à Receita Federal do Brasil, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra, até o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência da situação de vedação. (grifo nosso).

Qual a opinião de vocês, quando a minuta de contrato da AGU para pregão, com mão de obra, não sugere/permite outra redação: Modelos da Lei nº 14.133/21 para pregão e concorrência — Advocacia-Geral da União

Obrigado,

Paulo Souza

Olá, @pajoso,

Não entendi a afirmação de que o Modelo de Edital “não sugere/permite outra redação”

Isso porque o Modelo de Edital para Pregão traz expressamente DUAS OPÇÕES de redação:

Na presente licitação, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte não poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional, visto que os serviços serão prestados com disponibilização de trabalhadores em dedicação exclusiva de mão de obra, o que configura cessão de mão de obra para fins tributários, conforme art. 17, inciso XII, da Lei Complementar no 123/2006.

OU

Na presente licitação, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional .

Nota explicativa: A segunda alternativa de redação deverá ser utilizada caso a licitação tenha por objeto os serviços de vigilância, limpeza ou conservação, nos termos do art. 18, § 5º-C, inciso VI, c/c § 5º-H, da Lei Complementar no 123/2006. Também será adotada quando o serviço estiver entre as outras hipóteses em que essa Lei permite a aplicação do regime do SIMPLES, nos termos do §1º do art. 17 da Lei Complementar 123/2006.

Nos autos do processo deverá constar análise do enquadramento ou não da atividade entre as hipóteses abrangidas pelo SIMPLES, de modo a justificar a redação adotada no edital.

No momento de redigir o Edital, deve-se optar pela redação adequada conforme o caso, seguindo a Nota Explicativa.

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil

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