Participação de empresa enquadrada no Simples Nacional

NELCA
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Senhores:
Em uma licitação onde temos alguns postos de vigia, limpeza, cozinheira, controlador de acesso (porteiro), sempre enfrentamos a confusa redação do art. 17, XII c/c art. 18, 5"C" da LC 123/06.
A participação das empresas do Simples Nacional deve ser permitida já que pois existe vedação do art. 17?
Entendo que sim, e que elas não devem deixar de cotar os tributos do Sistema S, além de que devem comunicar o desenquadramento para a RFB.
A questão é:
Nas planilhas de custos e formação de preços, as empresas do SN podem deixar de cotar os tributos do Sistema S nos postos de trabalho de vigilância, asseio e conservação e cotar demais, como cozinheira por ex:
Ocorre que haverá o desenquadramento se ela participar e contratar, então entendo que os tributos do Sistema S devem ser cotados integralmente e independe do posto de trabalho, já que a contratação se deu pelo contrato global.
Espero que os colegas se puderem contribuir, agradeço.

Natanael

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São duas questões, a saber: o objeto licitado é permitido a empresa optante pelo SN? Caso não seja, ela precisará apresentar proposta pelo regime do lucro real ou presumido e comprovar seu desenquadramento. Caso seja permitido ao SN, verificar qual o Anexo da LC 123 será enquadrada. Não existe a situação de parte da proposta ser SN e outra parte não. O regime tributário é uno.

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É como entendo.
O objeto trouxe serviços de limpeza e conservação e outros serviços que não encontram abrigo no art. 18, 5 “C” da LC 123/06, mas entendo que a empresa deve optar pelo LR ou LP. A dúvida residia apenas nos permitidos, se a empresa optante pelo Simples Nacional poderia deixar de cotar os tributos do sistema S, e desenquadrar depois, mas depois de refletir e conversar com alguns pregoeiros, firmamos o entendimento, na mesma linha do sua resposta.

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Exatamente. No caso da dedicação exclusiva de mão de obra, uma só atividade com impedimento já inviabiliza a continuidade no simples. Por isso essa questão deve ser levada em conta quando da análise de divisão do objeto em lotes. Já vi orientações dos tribunais de contas dos Estados no sentido de indicar que os órgãos separem em lotes as atividades que podem e não podem ser prestadas no simples nacional, visando a ampliação da competitividade e a escolha da proposta mais vantajosa (neste último caso considerando que este regime diferenciado traz uma série de benesses que barateiam a proposta como um todo).

No mais, o que tem de empresa irregularmente enquadradas no simples por aí, prestando serviços mediante cessão de mão de obra, absolutamente fora das exceções permitidas pela LC 123/06 (vigilância, limpeza ou asseio) é de assustar.

Salvo melhor juízo, quando o servidor sabe da situação, deve notificar a receita federal, nos casos de contratos em andamento e, no caso da licitação, no julgamento das propostas, se for o caso de verificar o enquadramento no simples não possível face o objeto, deve exigir que a empresa apresente a planilha considerando um dos regimes de tributação convencionais (lucro real ou presumido), isto, claro, reiterando: se o objeto não está nas exceções permitidas para o simples. Mas o que será que acontece caso nenhuma das duas coisas seja feita? O servidor público deve responder de alguma forma pela inércia?

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Então, @Alok… apesar de não sermos fiscais da Receita e de forma alguma podemos assumir este papel, em se tomando conhecimento de uma ilegalidade, o agente público tem o dever legal de agir.

Em primeiro lugar, eu notificaria a empresa contratada, dando prazo de no máximo trinta dias para ela regularizar-se e apresentar os comprovantes, e já alertando que expirado o prazo, será apresentada denúncia aos órgãos competentes e aplicadas as sanções contratuais devidas.

Caso a empresa não faça a regularização, aí sim eu enviaria comunicação à fazenda interessada a proporia a penalização da empresa e até mesmo a rescisão do contrato, se a ilegalidade não for sanada.

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Alok, bom dia meu amigo!
Você tem ciência de onde achou esse artigo ou informação a respeito do TCU onde indicam que os órgãos elabore editais/pregões por lotes, para empresas do simples nacional participarem utilizando seus devidos benefícios?
Está cada vez mais em extinção objeto apenas com limpeza e conservação. Muitos órgãos do meu estado e vizinhos só elaboram com outras funções. Ex.: 08 ASG e 02 copeiros. Onde vedam a participação da empresa do SN a participar do pregão de modo a serem desenquadradas caso sejam declarada vencedora.
Estou há um tempo tentando montar uma peça de impugnação para esse tipo de situação.

Agradeço desde já meu amigo, uma excelente semana.

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Saudações, @Nascimento.

Apenas deixando claro uma coisa antes: as empresas optantes pelo Simples Nacional não podem, de forma alguma, serem impedidas de participar da licitação, seja qual for o objeto.

O que em verdade não pode ocorrer, é elas se utilizarem dos benefícios do Simples na licitação onde o objeto é vedado para este regime de tributação (geralmente, cessão de mão de obra no caso dos serviços com dedicação exclusiva e como vc já bem exemplificou). Isso porque a consequência lógica será o desenquadramento caso arremate o objeto do certame que é vedado de ser prestado dentro do SN, então ela precisa concorrer de forma isonômica com as demais licitantes que já não adotam esse regime (ilegal para o objeto).

Considerando que a escolha do regime de tributação se insere dentro da estratégia comercial da empresa, sobre o qual ela pode dispor livremente (escolher), então não tem nenhum prejuízo. Teria, caso a empresa participasse enquadrada, utilizando-se de todos os benefícios do SN, e depois tivesse que desenquadrar, desequilibrando o contrato e prejudicando o órgão, já que não teria como suportar o contrato em um dos regimes convencionais, sendo que láá na licitação, poderia a administração ter escolhido uma empresa dentro de um regime de tributação adequado (lucro real ou presumido) e num preço ainda mais vantajoso. Até por isso essa recomendação de vedar os benefícios do SN na licitação é ACERTADÍSSIMA.

Quanto a divisibilidade dos itens/lotes que compõe o objeto, entendo ser esta a regra, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas (este, inclusive, é o exato teor da Súmula 247 do TCU). Como cada caso é um caso, é indispensável que verifique o que diz cada Edital, pois nele pode estar a resposta do porquê a administração decidiu pela indivisibilidade do objeto. Muitas vezes há justificativas plausíveis, como a economia em escala que poderia ser gerada; mais atratividade de empresas que poderiam prestar todos os serviços, sendo que a divisão poderia resultar em valores irrisórios que não valeriam a pena serem executados autonomamente; facilitação na administração do único contrato a ser gerado ao invés de vários contratos diferentes para cada item/lote e por aí vai… As possibilidades de justificativas são quase infinitas.

Sobre este assunto, deixo uma coluna da JML em anexo que pode clarear eventuais dúvidas (a abordagem é toda feita sobre a égide da falecida 8.666/93, mas acho que o raciocínio não mudou na nova lei de licitações).

Itens-Lotes JML.pdf (855,3,KB)

Grande abraço.

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