Possibilidade de chamar segunda colocada em pregão, quando a empresa atual não tem interesse em prorrogar contrato

Pessoal,
Na minha unidade estamos nos deparando com um problema recorrente, de empresas não quererem prorrogar os contratos continuados por mais 12 meses, o que resulta em termos de iniciar nova licitação. Alguém sabe se seria possível chamar a empresa remanescente do pregão para assumir o contrato, quado a atual não tem interesse em renovar ?

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É possível, desde que exista rescisão do contrato de acordo com os termos do art. 24, inc. XI, da Lei n°8666/93.

Att,

Williamis Vieira - Instituto Federal do Amazonas

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Mas poderíamos rescindir com o pretexto de que a empresa não aceitar a prorrogação ?

Não precisa rescindir pode proceder a contratação (dispensa de licitação) do remanescente e essa nova contratação inicia imediatamente ao terminar o contrato atual. Você contratará o remanescente ou seja a soma da vigência dos 2 contratos poderá chegar a 60 meses. Então se termina 30/04 o novo contato pode começar 01/05 da mesma forma como na prorrogação então assim não há a descontinuidade da contratação. Só tem de atentar que o novo contratado tem que aceitar as mesmas condições do atual contratado respiradas respeitadas as correções ou repactuacoes.

Até onde sei, sem rescisão contratual (que não é o mesmo que desinteresse em prorrogar) não se pode invocar a dispensa por remanescente. Exceto em caso bem excepcional.

Cito uma postagem do Marcio Motta, do TCU aqui no Nelca:

“A ausência de interesse da contratada em prorrogar avença de prestação de serviços de natureza continuada não autoriza a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, de que trata o art. 24, XI, da Lei 8.666/93, nem a convocação prevista no art. 64, § 2º, do mesmo diploma legal.” (Acórdão 819/2014)

Em um caso muito específico (Acórdão 1.134/2017), o Tribunal aceitou a dispensa pelo 24 XI no caso de não prorrogação do contrato (“O relator, por sua vez, ponderou que a comunicação quanto à impossibilidade de prorrogação contratual fora realizada pela empresa então contratada a menos de um mês do encerramento da vigência do contrato, inexistindo tempo suficiente para a realização de novo procedimento licitatório”).

Porém, não é a regra, a regra é somente no caso de rescisão.

Franklin Brasil
Autor de Como Combater o Desperdício no Setor Público

Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações

Autor de Preço de referência em compras públicas

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Huum, interessante esse Acórdao 819! A gente ta nessa dúvida também da rescisão!

O momento crítico que estamos vivendo, a depender do caso concreto, pode proporcionar elementos que justifiquem medidas excepcionais. A decisão deve ser conforme as peculiaridades da situação.

Lembrando o que dispõe a LINDB:

Franklin abro aqui uma do discussão.

Vamos pensar no caso prático na mesma situação hipotética se rescindir o contrato em comum acordo dia 29/04 eu poderia assinar com a empresa por 1 dia e depois celebrar um aditivo renovando seria isso? Ou renovar com a atual contratada e 1 dia depois rescindir.

Acho formalismo demasiado. Acho que a essência da lei é a manutenção do serviço já que é oriundo de uma licitação e presume-se a vantajosidade do contrato então não acha menos vantajoso ao órgão ser obrigado a fazer uma contratação emergencial e depois realizar um novo pregão? Muito provavelmente este contrato será mais oneroso já que pelo curto prazo de duração a empresa cobraria mais e até mesmo em alguns casos nem interessados teriam. Além disso se tiver pouco prazo ainda correria o risco de o órgão ficar sem a prestação do serviço.

Se aqui somos formadores de opinião nada melhor que está discussão para comentar uma mudança na legislação ou ao menos no entendimento.

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Rodrigo, não sei se entendi bem sua reflexão. O fato é que lei só permite chamar o próximo colocado se o contrato é rescindido. E se isso acontece, o novo contrato, remanescente, pode vigorar pelo tempo restante da vigência atual, incluindo as potenciais prorrogações ainda existentes, desde que respeitadas as mesmas condições do contrato original.

O que sempre me inquietou é a motivação para outra empresa dar continuidade a um contrato nas mesmas condições que outra refugou ou não aguentou. Minha decisão sobre a situação tentaria levar em conta os motivos que levam o atual contratado a desistir ou ser incapaz de cumprir a obrigação assumida.

Sobre o cabimento da rescisão amigável, recomendo a leitura do ótimo artigo do Rafael Oliveira:

EM QUE HIPÓTESE É POSSÍVEL APLICAR A RESCISÃO AMIGÁVEL DE
CONTRATO ADMINISTRATIVO?

http://www.licitacaoecontrato.com.br/assets/lecComenta/lecComenta_download_24.pdf

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Caros colegas,

Recentemente tivemos um caso similar por aqui. A AGU foi contundente no entendimento que a chamada remanescente somente se aplica quando existir, de fato, a rescisão contratual. Sem a rescisão contratual o novo contrato, advindo da chamada remanescente, é considerada nulo.

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Franklin gostaria de salientar que o debate é sempre importante ainda mais com pessoas com vasto conhecimento nós assuntos abordados. Sou um autodidata que aprendeu as coisas por vontade própria por isso quero sempre aprender ainda mais. Tenho acompanhado as discussões e tem contribuído muito no meu trabalho.

Concordo com os seus argumentos mas aí lendo o acórdão 1134 vi que a especificidade do caso, ao meu ver, se resume a comunicação da empresa sem que haja tempo hábil pra fazer novo certame (acho que é a grande maioria dos casos) e que houve a rescisão amigável pelo fato da empresa não querer renovar e que neste caso o plenário decretou a contratação como legal.

Penso no caso do colega. Será que ele tem tempo pra fazer uma nova ou não, se a empresa atual aceitasse a renovação por curto período até o encerramento do novo certame seria o melhor dos mundos, mas acho difícil, entre fazer um emergencial, cuja disputa não tem comparação a um pregao e o remanescente eu prefiro a a segunda que tende a ser mais vantajosa para a Administração.

Ou seja pode mas não pode fica difícil formar uma convicção principalmente aos mais inexperientes como eu.

Concordo com o postado com os colegas sobre não ser possível, exceto no caso de rescisão e na hipótese excepcional constante do Acórdão do TCU.

Quero trazer aqui alguns pontos ainda não comentados.

  1. Quando a empresa não quer prorrogar por mais 12 meses, é possível pedir que ela prorrogue por mais alguns meses, a fim de dar tempo de realizar a nova licitação. Neste período também tramitará, se ela pedir, a repactuação / reajuste. Neste Termo Aditivo pode-se incluir cláusula de rescisão antecipada do contrato, ao término do certame licitatório, com comunicação prévia de 30 dias para a contratada adotar as providências de encerramento do contrato. Em regra as empresas aceitam permanecer por mais 3, 4 meses.

  2. O momento em que se deve iniciar o planejamento da nova contratação. Como são muitos atos a serem praticados, composição de Equipe de Planejamento e elaboração de documentos, normalmente se inicia isso 6 meses antes. Neste momento já é possível saber se a contratada irá ou não querer a prorrogação, pois é a primeira providência a ser adotada (consultá-la quanto ao interesse na prorrogação).

  3. Se o contrato não está atraente para a Contratada permanecer, isso pode estar relacionado a forma de condução e aceitação da proposta, por ocasião do certame licitatório. Importante, então, verificar o motivo que leva as contratadas a desistirem da prorrogação.

  4. Por fim, há a possibilidade da contratação ser realizada por prazo superior a 12 meses, de modo que o contrato inicial já seja por 24 (vinte e quatro) meses, se verificando, anualmente, a vantajosidade em permanecer com aquele contrato. Este é mais um ponto que pode ser objeto de estudo pelo Órgão.

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Este texto é muito bom.
Entendo que a rescisão amigável é a exceção, que só pode ser justificada quando a Administração não tem mais interesse naquele serviço, ou por algum motivo externo, consegue uma proposta mais vantajosa, e aí eu já estaria extrapolando o entendimento do próprio TCU.
Rescisão amigável de serviço que será recontratado é algo que a autoridade que vai decidir jamais deveria fazer. Se vai rescindir, é unilateralmente, com base em processo. E se verificar que a contratada quis contribuir para o melhor encerramento possível considera isto na dosimetria da penalidade.
Em tese, é raro uma contratada não querer renovar o contrato. Ela tem inúmeros custos para participar e ganhar de uma licitação e quanto mais tempo permanecer com aquele vínculo, em tese, mais diluídos estão os custos e maior a lucratividade da contratação. Se alguém fica pouco tempo é porque no pregão já exagerou num preço inexequível e a continuidade resultaria em maiores prejuízos.

Neste caso, é preciso entender porque não se pode planejar a contratação. Quando que a empresa foi consultada, e quando comunicou que não teria o interesse em prorrogar. Às vezes, é melhor fazer uma contratação emergencial em que, no mínimo, alguma competitividade houve.

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Numa situação emergencial, bem conversado, é comum aceitarem mesmo, e é o tempo suficiente para planejar e realizar uma licitação, e se der tudo certo, já rescinde antes.
O que deve ser bem discutido nesta prorrogação é como ficam itens que seriam “anualizáveis”, no fornecimento de insumos e materiais (caso clássico: uniformes) que uma ou outra contratada podem recusar a prorrogação.

Normalmente vejo adotar-se 20 meses, que diminui pela metade o número de prorrogações. Mas salvo quando há algum grande custo de mobilização (como percentual relativo de bens caros, que a administração arca apenas com a amortização), entendo que deve ser a exceção, e (bem) justificada, senão, deve-se adotar o prazo de 12 meses.

Bacana a discussão, mas vai uma reflexão, acho que é muita burocracia ter de fazer uma nova licitação apenas porque a atual não quer mais! Acho que o certo seria chamar a remanescente, mas a legislação e o TCU são bastante arcaicos e não prezam pela celeridade e eficiência dos recursos públicos, exigindo uma nova licitação do zero!

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Sílvio!

Concordo com os fundamentos já colocado anteriormente, de que não é possível a dispensa para contratar remanescente, pois o legislador optou por colocar uma condição objetiva para o seu enquadramento, e ainda tipificou com crime a dispensa de licitação fora das hipóteses taxativamente previstas pelo legislador, nas condições por ele colocadas.

Mas não precisa ficar sem contrato. Se for um objeto do qual não se possa prescindir, tenta enquadrar na Dispensa Emergencial ou mesmo na Dispensa da Lei 13.979.

Pelo princípio legal da finalidade, devemos interpretar e aplicar a norma administrativa visando alcançar a finalidade para a qual ela foi criada.

E pela LINDB, devemos sempre demonstrar a lisura da decisão apontando as opções que tínhamos disponíveis no momento da contratação. Se a lei permite dispensa emergencial ou para combater a pandemia, se enquadrar adequadamente deve ser usado o remédio jurídico previsto na lei e não alterar as regras postas pelo legislador. Sim, cabe interpretação, mas não vejo como afastar requisitos tão objetivos como a rescisão, no caso aqui debatido.

Vida longa ao NELCA!

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Acórdão 1134/2017-Plenário
Boletim de Jurisprudência nº 175 de 19/06/2017

A ausência de interesse da contratada em fazer nova prorrogação de avença de prestação de serviços de natureza continuada autoriza a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento (art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993) , desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço. (Acórdão 1134/2017-Plenário | Relator: AUGUSTO SHERMAN, Publicado: Informativo de Licitações e Contratos nº 324 de 27/06/2017, Boletim de Jurisprudência nº 175 de 19/06/2017)

@Marcela!

A decisão em si não é exatamente o que consta desse informativo aí não. Dá uma lida no acórdão e veja que o pessoal do informativo trouxe a informação equivocada.