Ou seja, a Portaria permite que eu realize em 31 de março de 2024 uma contratação prorrogável por até cinco anos com base numa lei revogada expressamente em 1º de abril de 2023.
Continuo achando uma forçação de barra, e não entendo o porquê disso.
Qual a dificuldade de se instruir um processo com base na 14.133?
O grande problema foi causado pela AGU na demora absurda em disponibilizar as minutas padrão.
Segue o baile.
Hélio Paiva
As minutas da AGU não eram condição para aplicação da lei. A espera foi só mesmo por insegurança e por deixar para depois.
Entendo diversamente. A lei definiu que o Órgão (a Lei trata Administração como sinônimo de Órgão/entidade) deverá optar por qual regime irá licitar (se for o caso) ou contratar (se for o caso de contratação direta) até o dia 31/03/23. Na lei não há um único indício que a publicação do edital é o exercício dessa opção. Quem fez essa inferência foi a SEGES por meio de comunicados. Aí temos dois problemas: não cabe a SEGES interpretar a Lei (nem mesmo ao TCU. A Lei federal deve ser interpretada pelo STJ, segundo a CF);
b) os Órgãos do Judiciário e do Legislativo não podem ser impactados por um comunicado de uma Secretaria de um Ministério. Igual direito têm os estados.
A verdade é que a lei jogou na mão do Órgão optar por qual regime e definir como essa opção que é um direito dele será exteriorizada.
Entendo também que a simples autuação do processo não é a formalização da opção, isso porque há pessoas regularmente competentes por tomar decisões pelos órgãos. Assim, não pode o chefe de uma seção abrir um processo de compra e isso valer como opção do Órgão.
O fato é que a Lei poderia ser mais clara e deveria ser absolutamente mais técnica… qualquer ramo do direito tem regras sobre a aplicação da lei no tempo e no espaço, tanto para o direito material quanto para o direito processual.
Na falta de clareza e boa técnica, sofremos nós operadores. Na dúvida tem que regulamentar e cumprir as regulamentações que nos vinculem.
Penso assim.
Saudações a todos.
Eu discordo do @Helio_Paiva quando diz que a demora da Advocacia-Geral da União foi o grande problema. O modelo da AGU traz segurança jurídica, é verdade, mas não é indispensável para o uso da lei. A AGU demorou muito para disponibilizar o modelo da dispensa eletrônica, mas não acho que demorou tanto para disponibilizar os modelos de pregões.
O grande problema foi a demora na publicação das Instruções Normativas Seges/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022, nº 81, de 25 de novembro de 2022, nº 73, de 30 de setembro de 2022, nº 98, de 26 de dezembro de 2022, e principalmente do Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022.
Sem essas normas, a AGU não tinha condições de elaborar as minutas e a administração federal direta, autárquica e fundacional não tinha condições de licitar pela Lei nº 14.133.
Em relação ao dito pelo @Paulo_Tadeu_Moreira, lembremos que não cabe apenas ao Judiciário interpretar lei federal. O Judiciário o fará em último caso, quando provocado (princípio da inércia da jurisdição). Antes disso, a interpretação da lei cabe a todos que operam normas. A atribuição de interpretar normas no que tange às regras de licitações e contratos na administração pública federal, direta, autárquica e fundacional, cabe sim à Secretaria de Gestão - Seges, na condição de órgão central do Sistema de Serviços Gerais - Sisg, à medida em que é responsável pela orientação normativa das atividades de serviços gerais, nos termos do § 1º do caput do art. 30 do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, c/c inciso II do caput do art. 2º do Decreto nº 1.094, de 23 de março de 1994. Lembrando que o Decreto-Lei tem força de lei e foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 naquilo que com ela compatível.
Já a competência da Advocacia-Geral da União para fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal, está expressamente prevista no inciso X do caput do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Quanto ao Tribunal de Contas da União - TCU, a própria Constituição Federal dá poder para analisar a legalidade de ato de gestão dentro de sua jurisdição, assim como a Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992. Daí a relevância de os órgãos responsáveis buscarem parecer prévio do Tribunal em alguns casos.
Na verdade, não falei em exclusividade. O que eu disse, com base na constituição federal, é que o inteprete da legislação federal é o STJ. Isso é um fato inconteste, por muitos motivos. Primeiro pq nem a SEGES, nem a AGU, nem o TCU exercem o poder de dizer o direito (jurisdição deveriva do termo em latim que traduzido significa isso, dizer o direito). Eis pq esses órgãos de grande relevância, qdo muito, provocam a jurisdição que, como bem lembrado, é inerte. E, uma vez provocado, o judiciário diz o direito com definitividade (traço distintivo do poder jurisdicional).
Outro bom motivo para que a interpretação caiba msm ao judiciário, é o fato de o parecer da AGU não vincular o Senado, a Câmara, os órgãos do Judiciário, o TCU e, mais ainda, os estados e municípios, especialmente qdo usam recursos próprios (não oriundos da União). Esse ponto é muito relevante para a segurança jurídica e para que tenhamos um sistema jurídico racional… a orientação da SEGES, um parecer normativo da AGU ou uma deliberação do TCU não vinculam um estado que não use recurso federal e isso geraria/gerará uma disfunção no sistema.
Os comunicados da SEGES - que não possuem força, forma ou conteúdo normativo - não podem criar uma obrigação que nem mesmo a lei criou.
Não há um único trecho da lei que permita concluir ou criar uma interpretação vinculativa de que a opção a que a lei alude é a publicação do edital.
Na minha percepção a Lei criou uma formula: prazo + opção + competência pra optar.
Isso, obviamente não retira a competência da AGU, da SEGES, do TCU no campo de suas atuações e no limite de suas competências. O que, repito, nunca me pareceu adequado foi imaginar que a SEGES por sua portaria “esticou” o prazo legal. A SEGES apenas, modificando uma posição inicial (equivocada pq ineficiente e desarrazoada, segundo eu penso), definiu, para os órgãos que estejam vinculados, que a opção deve ser feita até o dia 31, repetindo a lei.
Mais explicações sobre a famosa portaria: Fique por dentro das regras de transição para uso da Nova Lei de Licitações — Advocacia-Geral da União
Em um Post de minha autoria, publicado em novembro de 2022, intitulado “Regulamentação da Lei 14.133/2021” eu já prévia que alguma coisa iria acontecer, com relação à validade da Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02, e que realmente aconteceu com a publicação da Portaria 720/23.
Concordo com @Helio_Paiva que é uma forçação de barra!
Só para se ter ideia, em meu estado (AM), só foram publicados até hoje (19/03/23) menos de 10 Pregões Eletrônicos, dos quais 01 da SRDPF/AM e o restante de alguns municípios! As licitações estaduais e do Município de Manaus, NENHUMA!
Leah,
Verdade, as minutas não são condição para aplicação da lei, porém, se enviarmos edital e anexos sem ter as minutas como modelo, eles são devolvidos sem parecer.
Saudações,
Hélio Paiva
Eu também acho que a portaria vai além do poder de regulamentar, mas não entendo estar formalmente inadequada.
Os comunicados e orientações emitidos pela Secretaria de Gestão e Inovação - Seges vinculam os órgãos e entidades dentro do seu poder regulamentador, ou seja, a administração pública federal direta, autárquica e fundacional, nos termos do art. 30 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB).
A regulamentação da Seges não alcança o Congresso Nacional, o Poder Judiciário, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Em relação a esses últimos, apenas alcançará quando o recurso da contratação for oriundo de transferências voluntárias.
Os comunicados e orientações são direcionados também a esses entes, devido a muitos deles utilizarem o Compras.gov.br e precisarem expedir seus regulamentos de forma que fiquem aderentes às regras do sistema.
Também entendi o art. 191 da 14.133 dessa forma.
O TCU exarou agora no processo 000.586/2023-4, o Acórdão 507/2023 tratando do tema.
Qual órgão jurídico exatamente está devolvendo processo sem emitir parecer jurídico, e sob qual fundamento legal se dá tal negativa de análise jurídica?
Ao que me consta isso é infração disciplinar, pois nenhuma norma condiciona a análise jurídica à existência de modelos da AGU. Inclusive a própria Lista de Verificação da AGU indica que se não usar os modelos cabe justificar. Ou seja, se justificar pode não usar. Isso consta tanto das INs da SEGES quanto da NLLC.
Gostaria de saber dos amigos, dentro dessa transição, já é possível licitar SRP? Meu calcanhar de aquiles no momento.
Olá @Michel_Marnet .
Você não pode licitar SRP utilizando a 14.133 pelo fato de não haver regulamentação. Esse é o entendimento da ETRLIC.
" 1. O processo foi encaminhado à ETR-Licitações para análise e emissão de manifestação jurídica consultiva sobre procedimento licitatório na modalidade pregão, nos termos da Lei 14133/21.
2. No entanto, o presente processo administrativo não reúne, ainda, condições de ser analisado por esta Consultoria Jurídica, pelas razões a seguir:
tendo em vista a manifestação do PRÓ-REITOR DE ADMINISTRAÇÃO sobre a pretensão
de utilização do sistema de registro de preços (código de verificação: 16/03/202356a196db81, fls.
80/82 do pdf integral), não é demais destacar que, no momento, não há cabimento de licitação por
meio do sistema de registro de preços pela Nova Lei de Licitações e Contratos, tendo em vista que não foi editado o respectivo regulamento pela NLLC.
Segue item do PARECER SEI Nº 282/2023/MF
124. Reitere-se que a utilização de minutas padronizadas de termos de referência, atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral da União é obrigatória, por força do que determinam os arts. 29 e 35 da Instrução Normativa SEGES/MP nº 05/2017. Sendo assim, como ressaltou o órgão de controle, caberá aos gestores a " verificação da conformidade entre a licitação que pretende realizar e a minuta-padrão previamente examinada e aprovada pela assessoria jurídica". No mais, a atuação dos órgãos administrativos ficará restrita “ao preenchimento das quantidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local de entrega dos bens e ou prestação dos serviços”. Mesmo porque o objetivo da minuta-padrão é, como diz o nome, a padronização das contratações de acordo com os modelos propostos, para que se traga maior dinamismo e segurança à Administração. As mudanças, como tal, devem ser apenas as estritamente necessárias/indispensáveis, secundadas pelas justificativas pertinentes, sob pena inclusive de prejuízo à celeridade da análise do órgão jurídico, sendo certo que, por vezes, nas minutas-padrão, são conferidas uma ou mais possibilidades de redação de uma determinada cláusula e a autoridade deverá escolher uma das redações possíveis, justificando adequadamente sua opção. Ademais, por motivos óbvios, a minuta-padrão indicada no termo de responsabilidade não pode discrepar da minuta-padrão efetivamente utilizada pelo órgão assessorado.
Pessoalmente, nunca tive, neste órgão, um parecer devolvido, mas entendo que isso aconteceria já que eles afirmam ser obrigatório a utilização das minutas.
Saudações,
Hélio Paiva
Ou eu não consegui entender o que está escrito aí nesse dispositivo, ou não houve devolução do processo alegando a impossibilidade de emissão de parecer jurídico. Portanto, gostaria de esclarecer se o órgão de assessoramento jurídico RECUSOU realizar a análise pelo fato do órgão não adotar as minutas da AGU.
Observe que no mesmo Art. 29 da IN 5/2017, mencionada no Parecer, consta o seguinte:
§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.
Ou seja, o que se exige é a justificativa pelo não uso, não sendo vedado não usar as minutas da AGU. E não há nenhuma legislação condicionando a análise jurídica ao uso de minutas da AGU. Que demore, mas analise! Não pode condicionar a análise ao uso das minutas. Não pode devolver o processo e se recusar a analisar.
Colegas, aproveitando o ensejo.
Tenho um processo que está na fase de correção dos apontamentos feitos pela Consultoria Jurídica, entretanto, a área técnica está demorando para fazer o levantamento de algumas informações solicitadas. Acontece que meu processo foi totalmente instruído e analisado na 8.666/93. Eu consigo lançar esse edital posteriormente na antiga lei com justificativa ou eu vou precisar refazer toda minha instrução processual na nova lei?
Obrigada!!
Quando você diz “lançar esse edital” está se referindo à publicação do Aviso de Licitação? Se sim, vai depender de qual é o órgão e qual é a regra de transição adotada por vocês, mas se seguirem algo parecido com o que a SEGES e o TCU determinaram, a publicação pode ser realizada normalmente após o dia 31/03, desde que nos autos do processo conste a opção expressa pelo regime jurídico das leis antigas.
Tal opção deve ser formalizada em documento específico e indicada no edital, conforme Art. 191 da Lei nº 14.133, de 2021.
Eu fiz ontem uma minuta para uso aqui na PF. Veja se ajuda. Mas precisa adaptar a redação à realidade de vocês.
MINUTA DE TERMO DE OPÇÃO Nº X, DE XX DE MARÇO DE 2023
Certifica a opção por licitar ou contratar diretamente de acordo com Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
A [AUTORIDADE X], no uso da competência que lhe foi atribuída no XXX,
Considerando o que fixa o artigo 191 da Lei nº 14.133, de 1ºde abril de 2021;
Considerando o que determina o art. 2º da Portaria nº 720, de 15 de março de 2023, do Secretário de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, publicada na seção 1 da edição exta do Diário Oficial da União de 16 de março de 2023;
Considerando a decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União no bojo do processo TC 000.586/2023-4, resultando no Acórdão nº 507/2023-Plenário; e
Considerando as informações constantes do Plano de Contratação Anual para o exercício de 2023,
Resolve:
Art. 1º Declarar formalmente a opção expressa pelo uso do regime jurídico instituído pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.
Parágrafo único, a opção à qual se refere o caput aplica-se a todos os processos administrativos de contratação autuados no Sistema Eletrônico de Informação - SEI até o dia 31 de março de 2023, desde que contenham pelo menos o Documento de Formalização da Demanda - DFD devidamente assinado.
Art. 2º O presente Termo de Opção deverá ser juntado aos autos de cada processo administrativo de contratação e indicado expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, sendo vedada a aplicação combinada da Lei nº 14.133, de 2021, com as demais leis citadas acima.