Portaria 443/2018 - Terceirização - Dúvida sobre Aplicação

NELCA
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Bom dia, caros colegas,

No órgão que atuo, a Procuradoria Federal solicitou que atestássemos nos autos do processo que uma contratação de serviços de manutenção e calibração de equipamento gerador, se enquadraria ou não na Portaria 443/2018, que fala sobre serviços de execução indireta.
O art. 1º da referida Portaria diz que: “No âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, serão preferencialmente objeto de execução indireta, dentre outros, os seguintes serviços: (…)
XIII - instalação, operação e manutenção de máquinas e equipamentos, incluindo os de captação, tratamento e transmissão de áudio, vídeo e imagens;”

Dito isso, fiquei com dúvida se tal Portaria se aplica a contratação (que não possui mão de obra exclusiva e residente).

Podem me ajudar, por favor?
Juliana Reis
Analista Gestão - Fiocruz

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Oi, Juliana.

A decisão sobre terceirizar serviços no governo federal tem sua origem normativa mais abrangente no Decreto-Lei 200/67, artigo 10, §7º

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. (…) § 7º Para melhor desincumbir-se … a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Esse comando continua válido, reforçado por outros dispositivos, como o Decreto nº 9.507/2018 que disciplina a execução indireta federal. É muito importante notar que, enquanto o DL 200/67 determina que ‘sempre que possível’ a tarefa seja terceirizada, o Decreto 9507/18 especifica o que NÃO pode ser terceirizado (art. 3o.)

Ainda mais recente, a Lei n. 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações – trouxe o artigo 48, para deixar claro, para todos os entes públicos, os objetos passíveis de terceirização: atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares.

A Portaria n. 443/2018, ainda que importante, não é a única determinante para enquadramento (ou não) de uma atividade na lógica da terceirização. Esse dispositivo apenas lista algumas tarefas que devem ter preferência nesse modelo, deixando claro que podem existir outros serviços além daqueles explicitamente listados. Seria tecnicamente inviável listar todos os objetos. Por isso mesmo o parágrafo primeiro do art. 1o: “Outras atividades que não estejam contempladas na presente lista poderão ser passíveis de execução indireta, desde que atendidas as vedações constantes no Decreto nº 9.507, de 2018”. Ou seja, vale o comando geral do longínquo DL 200/67. Tudo que puder ser terceirizado, deve ser. O que não pode está descrito nas vedações do Decreto n. 9507/2018.

De qualquer forma, o dispositivo específico da Portaria n. 443/2018 citado, artigo 1o. XIII, “instalação, operação e manutenção de máquinas e equipamentos” parece bastante óbvio em enquadrar um gerador na categoria genérica de “máquinas e equipamentos”.

Espero ter contribuído.

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Oi Franklin! Obrigada pela ajuda.

Então, pela lógica, com base nos normativos, todos os serviços que a Administração contrata, seria uma terceirização, certo?
E se tal se enquadrar em qualquer dos serviços listados e não for a atividade principal do órgão, devemos sempre observar e atender as disposições do art. 48 da Lei 14.133/2021 e Portaria 443/2018, correto?

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Oi, Juliana. De modo geral, terceirizar é passar a outro algo que você poderia fazer por si mesmo. Basicamente, transferir atividades especializadas ou de baixo interesse econômico a executores externos à organização.

É curioso que no Brasil, a opção de terceirizar serviços não é recente. No século XIX, o Imperador D. Pedro II contratou a firma Aleixo Gary para fazer a de limpeza urbana do Rio de Janeiro. Aliás, vem dessa época o termo ‘gari’.

Mas foi somente em 1997 que a coisa decolou como processo amplo e estruturado, quando se revogou a proibição de contratar terceiros para executar tarefas de serviços auxiliares, por meio do art. 18 da Lei nº 9.527. A proibição vinha da Lei nº 5.845, que vedou a contratação ou a prorrogação dos contratos relacionados com tarefas pertencentes às atribuições dos servidores públicos federais do “Grupo de Serviços Auxiliares”, classificação feita pela Lei nº 5.645/1970, referente aos cargos da União e de suas autarquias, “cargos de atividades administrativas em geral, quando não de nível superior”

Então veja que existia um comando de terceirizar tudo que fosse possível (em termos de tarefas materiais acessórias, instrumentais ou complementares), mas isso não acontecia por causa de uma lei que proibia buscar externamente atividades que eram executadas por servidores do quadro de “serviços auxiliares”.

Hoje, não é só o critério de ‘atividade principal do órgão’ que limita a terceirização. É o conjunto de fatores do art. 3o. do Decreto 9507. Veja que o Decreto deixou claro mesmo naquelas atividades vedadas, o que for acessório, instrumental, auxiliar, pode ser terceirizado, desde que não se transfira a responsabilidade nem tomada de decisão.

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Prezados, aproveitando o ensejo, qual a opinião de vocês a respeito de uma contratação de Analista de Licitação ou Analista de Suprimentos para auxiliar as atividades dos setores de licitações e contratos em um órgão?

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Depende do tipo de auxílio pretendido. Seguindo o Decreto n. 9507, deve-se tomar cuidado com atividades que envolvam a tomada de decisão, estratégicos, com poderes de polícia, regulação, outorga ou aplicação de sanção, ou que sejam inerentes a cargo ativo da entidade.

O que pode ser terceirizado são atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias, sem tomada de decisão ou transferência de responsabilidade.

É importante, portanto, estudar e definir claramente a NECESSIDADE a ser atendida, com um bom ETP, a fim de estudar as soluções possíveis, incluindo a hipótese de terceirização, caso seja viável.

Outra possibilidade é a contratação de serviços técnicos especializados, de natureza predominantemente intelectual, previstos no art. 6, inciso XVIII da NLL, itens “a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos” e “b) pareceres, perícias e avaliações em geral”, embora, nesse caso, seja mais provável que a aplicação ocorra para um objeto ou necessidade específica, para o auxílio direto ou elaboração consultiva de um ETP e/ou PB ou TR que justifique investimento em conhecimento especializado.

Há editais de licitação na ferramenta de busca textual do Comprasnet contemplando “assistente de licitação” e “auxiliar de licitação”.

É importante lembrar que a NLL determina a designação preferencial de servidor efetivo permanente para as funções essenciais (art. 7) atraindo, portanto, justificativas fundamentadas para eventual terceirização de parte das atribuições dessas funções.

Para uma referência de quais seriam as ‘funções essenciais’ na área de contratações, indico a leitura da excelente Dissertação de Mestrado de Isabella Brito, Governança das contratações públicas: um estudo de caso aplicado no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), na qual a autora descreve a experiência bem sucedida do TJDFT em amadurecer seus mecanismos de governança em contratações, entre eles, um normativo definindo as funções essenciais, que incluem os principais agentes do processo, a Portaria GPR 1459 de 17/08/2022, a qual estabelece como essenciais, os gestores e servidores que atuam em unidades especializadas de apoio, execução e supervisão de contratações, os agentes de contratação, integrantes da equipe de apoio e os membros de comissão de contratação ou de licitação, além de gestores e fiscais de contrato.

Espero ter contribuído.

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