Pesquisa de Preço envolvendo empresa MARKETPLACE

Prezado(a), boa noite.

É permitido legalmente realizar pesquisa de preço envolvendo empresas MARKETPLACE? Por exemplo, quando acessamos sites de domínio amplo, por exemplo o site Submarino, encontramos diversas empresas cadastradas como marketplace ofertando materiais.
Caso seja vedado, qual o fundamento normativo?

Obrigado.

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No âmbito do MPF temos um normativo próprio que proíbe expressamente, não sei se assemelhado a algum outro do executivo federal.
Minha recomendação é que mesmo se não for vedado, não é recomendável. O vínculo jurídico é muito fraco, e as empresas se utilizam da imagem dos grandes portais para parecer que são confiáveis, mas quando se tem problema, nenhum dos dois resolve. Eu mesmo já tive uma experiência pessoal neste sentido envolvendo o Walmart. Fiquei sem produto e dinheiro, e ainda perdi meu tempo na justiça.
O único marketplace sério, que vejo que há um efetivo controle e que vive disto é o Mercado Livre.
De toda a forma, para cotação de preços, e assim definir o valor máximo a ser contratado, não é interessante. Dada a alta concorrência, entre formais e até informais, os preços lá são mais baixos que os do mercado em geral, por vezes inexequíveis, e refletem uma outra condição de fornecimento e pagamento, que não ocorre no governo. Melhor pegar, sempre que possível, contratações públicas e/ou preços cheios de portais. Na licitação, a própria disputa fará com que se chegue a preços mais baixos. Inclusive, há a hipótese (não sei se descrita em algum estudo, mas muito comentada informalmente) que um preço máximo já muito próximo do mínimo acaba restringindo a competitividade e, com isto, é bastante comum se pagar mais caro do que a partir de um preço máximo inicialmente mais alto, que atrai mais gente para a disputa.

Atualizando o tópico, entendo que não há problema, desde que tratada a amostra, como ocorre nos demais preços de qualquer das outras fontes. Se são sites de domínio amplo, se encaixam na regra da norma:

Site presente no mercado nacional de comércio eletrônico ou de fabricante do produto, detentor de boa credibilidade no ramo de atuação, desde que seja uma empresa legalmente estabelecida. Sempre que possível a pesquisa deve recair em sites seguros detentores de certificados que venha a garantir que estes são confiáveis e legítimos.
Blog Zênite

Outro ponto é que a vedação expressa de uso de site de intermediação, que é UMA área de atuação de sites que configuram Marketplace, só estava prevista na IN 05/2014 (revogada em 2020) e não constou da IN 73/2020 (aplicável à 8.666/93) e nem da IN 65/2021 (aplicável à 14.133/2021-NLLCA). Ainda sob a égide da IN 05/2014, eu entendo que era possível obter preços vendidos e entregues pela empresa dona do site (porque não seria uma intermediação). Mas nas normas vigentes, não conheço vedação.

Por óbvio, as condições do que se pretende estimar deve constar da busca (quantidade semelhante, frete em razão da estimativa de pedidos e quantidade média por pedido, etc).

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Sugiro a leitura do item “8.7 Fontes que devem ser consultadas na pesquisa de preços” da “Nota Técnica - AudTI-TCU 8-2023 - Elaboração do orçamento estimado de contratações públicas de bens e serviços de TI”.
Esta nota técnica está disponível no link a seguir: https://portal.tcu.gov.br/elaboracao-do-orcamento-estimado-de-contratacoes-publicas-de-bens-e-servicos-de-ti-nota-tecnica-audti-tcu-8-2023.htm

Transcrevo alguns trechos da nota técnica que talvez sejam de interesse para a presente discussão:

  1. Adicionalmente, com relação ao inciso III do art. 5º da IN - Seges/ME
    73/2020, é importante destacar o risco de utilizar preços levantados
    em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio
    amplo, pois podem não refletir a realidade do mercado, dado que podem
    referir-se a valores unitários sem considerar efeitos de escala, e os
    requisitos e as condições contratuais podem ser bem diferentes dos
    previstos no planejamento da contratação de determinada organização (e.g. prazo e condições de garantia de equipamentos). De acordo com a categoria de “sítios eletrônicos especializados”, podem ser consultados
    cadastros de preços mantidos por entidades de pesquisa (e.g. cadastros de valores de salários de profissionais).

  2. Foi retirado o dispositivo que proibia estimativas obtidas em sítios de leilões
    que constava da norma antecessora da IN - Seges/ME 73/2020 (IN - SLTI
    5/2014, art. 4º), o que apresenta desafios a agentes públicos que utilizarem
    os valores dessas fontes, pois não há garantia de que produtos importados
    comercializados nesses sítios tenham passado pelos trâmites oficiais e que
    os preços de produtos, importados ou não, levem em conta os impostos
    devidos. Dessa forma, os valores obtidos desse tipo de fonte devem ser
    usados com muita cautela, pois há o risco de esses valores distorcerem os
    cálculos das estimativas dos preços da contratação para baixo.
    […]

  3. Neste ponto, vale citar as reflexões feitas no voto do relator do Acórdão
    1.445/2015-TCU-Plenário, Ministro Vital do Rêgo, que é anterior às alterações
    promovidas pela IN - Seges/ME 3/2017 na IN - SLTI 5/2014, de modo
    que se passou a priorizar preços praticados em contratos envolvendo
    outros entes públicos, em linha com o art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993: […]

  4. No referido acórdão, é exposto que o uso dos preços referentes à mídia
    especializada, aos sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo
    e dos preços obtidos mediante cotações junto a fornecedores deve
    ser visto como prática subsidiária, suplementar:
    9.3.2. para fim de orçamentação nas licitações de bens e serviços, devem
    ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do art. 2º da
    IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam, “Portal de Compras Governamentais” e
    “contratações similares de outros entes públicos”, em detrimento dos parâmetros
    contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art. 2º, isto é, “pesquisa
    publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de
    domínio amplo” e “pesquisa com os fornecedores”, cuja adoção deve ser vista
    como prática subsidiária, suplementar; (grifou-se)

  5. A priorização dos então parâmetros I e III do art. 2º da IN - SLTI 5/2014
    (atualmente I e II do art. 5º da IN - Seges/ME 73/2020), referentes à
    pesquisa de preços no Painel de Compras e às contratações de outras
    organizações públicas, com relação aos então parâmetros II e IV (atualmente
    III e IV do art. 5º da IN - Seges/ME 73/2020), sobre a pesquisa junto
    à mídia especializada, os sítios de domínio amplo e a pesquisa direta
    com fornecedores, também consta do Acórdão 3.351/2015-TCU-Plenário,
    da relatoria do Ministro-Substituto André de Carvalho, item 9.2.1.1.
    […]

  6. Na pesquisa de preços, deve-se levar em conta aspecto discutido na
    Nelca, uma comunidade de prática sobre contratações públicas, a
    respeito do tema “IN 73/2020, Art. 5º, inciso III - pesquisas em sites
    de domínio amplo”, em junho de 202163. Nessa discussão, foi lembrado
    que, na IN - Seges/ME 73/2020, art. 3º, inciso II, é exposta a necessidade
    da caracterização das fontes consultadas. O mesmo ocorre na
    IN - Seges/ME 65/2021, art. 3º, inciso III. Entretanto, há situações em
    que não é claro se os preços obtidos são de fontes diferentes, como
    ocorre com relação a “sítios eletrônicos especializados ou de domínio
    amplo”, pois há portais de comércio eletrônico na internet que pertencem
    ao mesmo grupo, tais como [64 - Nota de fim de texto]:

  1. Americanas, Shoptime e Submarino são integrantes do grupo americanas
    s.a. (na época da discussão citada, referiam-se à empresa
    B2W), de modo que, nos rodapés desses portais, consta o seguinte:
    “americanas s.a. / CNPJ: 00.776.574/0006-60 / Inscrição Estadual:
    <nº diferente para cada portal> / Endereço Rua Sacadura Cabral,
    102 - Rio de Janeiro, RJ - 20081-902 / fale com a gente”; e
  2. Casas Bahia e Ponto Frio são partes do grupo Via Varejo S.A, de modo
    que, nos rodapés desses portais, consta o seguinte: Via Varejo S.A. /
    <endereço web do portal> / Rua Samuel Klein, n° 83 / São Caetano
    do Sul - SP - CEP: 09520-010 / CNPJ: 33.041.260/0652-90 / Inscrição
    Estadual: 636.169.915.112 / Telefone: <nº diferente para cada portal>. […]

Entendimento 9 [especial atenção para o item 6 deste entendimento]
Nas contratações públicas de bens e serviços de TI, para que os agentes públicos e as
demais partes interessadas tenham segurança de que os preços obtidos na pesquisa
de preços estão dentro da faixa de preços praticados no nicho de mercado da solução
a contratar e que não tenham sido resultantes de práticas anticompetitivas, a pesquisa
de preços deve considerar amplo conjunto de preços, que sejam recentes e priorizar os
adjudicados em contratações públicas, obtidos a partir da maior quantidade de fontes
possível, tais como:

  1. preços fixados por órgão oficial competente, que devem ser usados como preços máximos
    nas contratações;
  2. valores adjudicados em contratações públicas, que podem ser obtidos em fontes, tais como:
    a. Painel de Preços provido pelo Ministério da Economia, que utiliza dados do Compras.
    gov.br, ou instrumento que o suceda;
    b. consultas diretas a portais de organizações públicas;
    c. contrato da própria organização pública, caso esteja vigente durante a pesquisa de
    preços, com as devidas cautelas;
    d. valores registrados em atas do sistema de registro de preços;
    e. outros sistemas de contratações eletrônicas da Administração Pública, além do
    Compras.gov.br (e.g. Licitações-e do Banco do Brasil); e
    f. consulta a comunidades de prática das quais a organização pública faça parte (e.g.
    TIControle);
  3. contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes
    às da Administração Pública, com as devidas cautelas;
  4. tabelas de fabricantes;
  5. consulta ou audiência pública, no caso de contratação de maior materialidade, complexidade
    ou cujo objeto seja inovador;
  6. pesquisa publicada em mídia especializada, em sítios eletrônicos especializados ou de
    domínio amplo, lembrando que:
    a. normalmente, os preços encontrados nessas fontes são unitários, de modo que não
    consideram o efeito de escala que existe em uma contratação de muitas unidades;
    b. podem não considerar requisitos e condições contratuais previstas no planejamento da
    contratação da organização pública (e.g. prazo e condições de garantia de equipamentos);
    c. não há garantia de que produtos importados comercializados em sítios de domínio
    amplo tenham passado pelos devidos trâmites oficiais e que os preços de produtos,
    importados ou não, levem em conta os impostos e as obrigações devidos;
    d. há portais de empresas que pertencem ao mesmo grupo econômico, de modo que
    consultas a esses ambientes podem não representar preços diferentes; e
    e. há portais que funcionam como marketplaces, de modo que podem apresentar
    preço do próprio portal e preços de lojas parceiras, que devem ser usados com
    cautela, pois essas empresas podem não cumprir todas as normas tributárias, trabalhistas
    e previdenciárias;
  7. consultas em portais de fabricantes e fornecedores na internet, considerando as ressalvas
    das pesquisas em mídia especializada, quando aplicáveis;
  8. cadastros de preços mantidos por entidades de pesquisa (e.g. cadastros de valores de salários
    de profissionais), que podem ser considerados como sítios eletrônicos especializados; e
  9. cotações junto a fornecedores da solução a contratar, de forma excepcional, com as devidas
    cautelas, com justificativas nos autos do processo de contratação se a pesquisa
    de preços se restringir a essas cotações.
    A atividade de pesquisa de preços deve ser verificada pela autoridade máxima da área
    de TI, pela autoridade responsável por aprovar o termo de referência ou o projeto básico,
    pelos membros da CPL, pela autoridade responsável por homologar a licitação e pelo
    parecerista jurídico no tocante a aspectos jurídicos.

Atenciosamente,

Carlos Mamede

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