Pesquisa de Mercado para Inexigilibilidade de Licitação

Prezados,

A Jurídica solicitou Pesquisa de Mercado para uma Inexigibilidade Art 25 Caput da Lei nº 8.666/93. A área responsável argumenta que a Pesquisa foi realizada pela área solicitante dos serviços e que dada a fundamentação no próprio Art. 25 está prejudicada a referida Pesquisa.

Alguém entende de forma diversa?

Boa tarde.
Não sei se responderá tua pergunta:
4.984/2018 - 1ª Câmara
Ainda que afastada a existência de sobrepreço ou superfaturamento, a falta de pesquisa de mercado no âmbito do processo de contratação direta representa irregularidade grave, por descumprimento ao art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993, sendo suficiente para a aplicação de multa pelo TCU.

Lei 8.666

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (Redação dada pela Lei nº 13.500, de 2017)
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

Prezado Helio, Se tenho um fornecimento exclusivo de um determinado serviço, a pesquisa de mercado não estaria prejudicada considerando existir apenas 1 fornecedor capaz de atender? caberia no caso Pesquisar contratações similares em outros entes da federação?

Boa tarde, Katia

Entendo que esses 2 informativos do TCU respondem seu questionamento.

Informativo de Licitações e Contratos 361/2019

Plenário

A justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar.

Texto

Denúncias oferecidas ao TCU apontaram possíveis irregularidades em contratações diretas de consultorias técnicas especializadas, sob o fundamento da inexigibilidade de licitação (art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993), firmadas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Entre os pontos discutidos nos autos, mereceram destaques a avaliação quanto à presença simultânea dos requisitos de natureza singular do objeto e notória especialização do contratado, que levaram à inviabilidade de competição, e a justificativa dos preços praticados. No que diz respeito aos preços contratados, o relator assinalou em seu voto, preliminarmente, a “dificuldade de justificar o preço nos casos de inexigibilidade à luz de propostas de outros fornecedores ou prestadores, razão pela qual foi nascendo o entendimento de que a razoabilidade do preço poderia ser verificada em função da atividade anterior do próprio particular contratado (nessa linha, item 9.1.3 do Acórdão 819/2005-TCU-Plenário)”. Segundo ele, essa linha de raciocínio “vem evoluindo no seio da Administração Pública (vide Portaria-AGU 572/2011) e sendo convalidada pelo Tribunal, como nos Acórdãos 1.565/2015, 2.616/2015 e 2.931/2016, todos do Plenário”. Acerca do caso concreto, o relator assinalou que a ECT conseguiu demonstrar a adequação dos preços pactuados levando em conta os valores praticados, pelas empresas contratadas, em outras avenças por elas mantidas, restando, pois, “demonstrada a equivalência dos valores cobrados da Administração com os valores praticados pelas contratadas em outros ajustes contemplando o mesmo objeto ou objeto similar”. E concluiu: “Com isso em mente, enfatizo que a justificativa dos preços contratados observou o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993 e seguiu a jurisprudência desta Corte de Contas sobre o tema”, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Acórdão 2993/2018 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas.

Publicação

Informativo de Licitações e Contratos 248/2015

Colegiado

Plenário

Enunciado

A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93) deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas.

Texto

Pedidos de Reexame interpostos por gestores do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) questionaram deliberação pela qual o TCU aplicara multas aos recorrentes em razão, dentre outras irregularidades, da “aquisição de equipamentos, por dispensa de licitação (art. 24, XXI, da Lei 8.666/93), por preços unitários superiores ao menor preço obtido na cotação/pesquisa de mercado, sem justificativa para a escolha do fornecedor e do preço praticado”. Ao analisar as razões recursais, o relator entendeu que a escolha dos fornecedores para as aquisições “foi tecnicamente motivada pela entidade”. Quanto ao preço, destacou que, “mesmo nos casos de contratações diretas, deve ser justificado, a teor do art. 26, III, da Lei 8.666/93”, ressaltando ainda que “o Tribunal tem entendido que a apresentação de cotações junto ao mercado é a forma preferencial de se justificar o preço em contratações sem licitação (dispensa de licitação), devendo ser cotadas, no mínimo, 3 propostas válidas de empresas do ramo; ou, caso não seja viável obter esse número de cotações, deve-se apresentar justificativa circunstanciada (…). E, nos casos de inviabilidade de licitação, este Plenário se manifestou, conforme …o Acórdão 819/2005, no sentido de que, para atender o disposto no inciso III do art. 26 da Lei de Licitações, poder-se-ia fazer uma comparação entre os preços praticados pelo fornecedor exclusivo junto a outras instituições públicas ou privadas”. Nesse sentido, concluiu o relator que, no caso concreto, a prática adotada pelo Inmetro para os casos de dispensa de licitação estaria de acordo com o entendimento do TCU. Quanto aos casos de inviabilidade de licitação, observou que não fora comprovado “que a entidade tenha promovido alguma medida tendente a verificar outros preços praticados pelo fornecedor exclusivo do microscópio”. Ponderou, contudo, que “essa medida, ainda que desejável, é, ainda, uma orientação singular feita por esta Casa”. Considerando que a manutenção da multa aplicada aos gestores seria medida de extremo rigor, “especialmente frente à ausência de dano ao erário”, o Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator, deu provimento aos pedidos de reexame, afastando a sanção imposta aos responsáveis. Acórdão 1565/2015-Plenário, TC 031.478/2011-5, relator Ministro Vital do Rêgo, 24.6.2015.

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Katia,

Segundo orientação do TCU a psquisa na forma prevista pela diccao do art. 26 da Lei 8.666/93. Deve ser realizada junto ao próprio fornecedor, seja com fornecedor privado ou publico, a exclusividade em si não é capaz de precificar se o preço encontra-se em consonância com o mercado, até pq este fornecedor o faz a outras pessoas.

Kátia!

Para Inexigibilidade de Licitação adotamos a seguinte orientação da AGU:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 17/2009

A RAZOABILIDADE DO VALOR DAS CONTRATAÇÕES DECORRENTES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PODERÁ SER AFERIDA POR MEIO DA COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM OS PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ENTES PÚBLICOS E/OU PRIVADOS, OU OUTROS MEIOS IGUALMENTE IDÔNEOS.

http://www.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/189178

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Há que se considerar ainda o recente Acórdão TCU nº 2280/2019 - Primeira Câmara:

"A realização de cotação de preços junto a potenciais prestadores dos serviços demandados, a fim de justificar que os preços contratados estão compatíveis com os praticados no mercado, afasta a hipótese de inexigibilidade de licitação, por restar caracterizada a viabilidade de competição. "

Hélio Souza
IFRO

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Hélio!

Cuidado com acórdão de caso concreto sendo usado como norma, mesmo ele não o sendo.

Lei Orgânica do TCU
Art. 1º, § 2° A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.

Em regra o acórdão se vincula ao caso concreto julgado e a nenhum outro mais!

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Na inexigibilidade, a empresa a ser contratada deve apresentar contratos similares prestados a outros clientes para a comparação de preços. Se é possível “cotar no mercado”, não seria possível licitar por inexigibilidade pois há outros fornecedores.

Régis,

Se a Inexigibilidade for enquadrada no caput do Art. 25 sim, não poderia haver pesquisa de preços com outros fornecedores, pois não caracterizaria a inviabilidade de competição.

No entanto, note que se o enquadramento for pelo Art. 25, II C/C Art. 13, VI, não haveria problema algum, pois nesse caso não precisa provar que não há outros fornecedores, mas sim que o fornecedor escolhido é notório especialista e o serviço é de natureza singular (singular, não exclusivo, ok?).

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Sim. Mas na área de TI acaba sendo meio difícil comprovar na prática, não? Não conheço casos concretos…

@ronaldo

Isso quer dizer que não devemos usar por analogia?

A gente pode fazer analogia na aplicação de normas.

Como o acórdão de caso concreto não tem caráter normativo, penso ser inviável se falar em aplicação analógica.

@ronaldo

Então, por que a AGU utiliza tantos acórdãos para designar mudanças de ações administrativas?

De outro modo, podemos utilizar os acórdãos como base em notas técnicas, como recomendação da melhor prática administrativa?

Os motivos da AGU usar acórdãos eu não tenho como apontar.

Mas sobre o caráter normativo ser possível somente para acórdão resultante de consulta o que a Lei Orgânica e o Regimento Interno do TCU fixam é bem claro:

Lei 8.443/1992
Art. 1º, § 2° A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.

Resolução 246/2011-TCU
Art. 264, § 3º A resposta à consulta a que se refere este artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.

@ronaldo

De outro modo, podemos utilizar os acórdãos como base em notas técnicas, como recomendação da melhor prática administrativa?

Os conteúdos em si dos acórdãos são riquíssimos, se lidos e aplicados corretamente para definir uma linha de ação. Ajudam muito a entender as questões discutidas e apontar possíveis soluções. Uso muito!

Só não podem é ser adotados como norma ou apontados como “fundamento jurídico”.

Sempre que leio “conforme determina o acórdão tal”, já começo a desconfiar da fundamentação, rs!

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