Questionamento 01: Recebemos via e-mail, a solicitação do fornecedor para reequilíbrio no saldo que ainda resta para entrega ou o cancelamento do saldo do empenho/Ordem de Fornecimento (instrumento que equivale ao contrato). Esta OF prevê entrega parcelada, sendo que duas entregas já ocorreram e foram pagas. Meu questionamento é se há possibilidade de reequilibrar apenas uma fração da OF, isso é possível no sistema do Governo?
Questionamento 02: Recebemos solicitação de reequilíbrio da ARP de um PE bem recente, cuja ARP ainda nem foi assinada pelo fornecedor, como analisar esse pedido se ainda nem existe ata?
Questionamento 03: O Decreto 7.892/2013, art. 19, prevê apenas a liberação do fornecedor do compromisso assumido, não há previsão para reequilíbrio para valor maior, contudo já vi casos em outros órgãos em que a ARP foi reequilibrada, como fizeram isso? Qual o amparo legal?
Considerando ainda o que dispõe o caput do artigo 19 do Decreto Federal 7.892/13, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços (SRP):
“Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá:
I - liberar o fornecedor do compromisso assumido,caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento , e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e
II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.
Parágrafo único. Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa”.
Questionamento 01: pelo visto não foi elaborado termo de contrato, logo, possivelmente, a entrega é imediata (até 30 dias da emissão da nota de empenho). É estranho reequilíbrio econômico-financeiro em menos de 30 dias. Qual foi o fato superveniente?
Realmente não, apenas NE e Ordem de Fornecimento. Ocorre que a NE foi emitida em Fevereiro e o requerente acordou com o Fornecedor que a entrega seria parcelada por não ter espaço físico para armazenagem.
Não existe óbice para reequilibrar saldo de contrato, empenho, OF, inclusive o fato da contratada já ter executado parte do objeto configura sua boa-fé contratual.
2 e 3) Em razão da natureza jurídica da ARP (negócio jurídico com características pré contratuais)
não existe reequilíbrio de Ata de Registro de Preços apenas de contratos decorrentes dessas ARPs.
Há impeditivo legal no Decreto 7892 e diversos entendimentos jurisprudenciais do TCU vedando reequilibrio de ARPs.
TC11987.989.16-7, Relator Conselheiro RENATO MARTINS COSTA:
“Na mesma linha, reputo improcedente a crítica que recaiu sobre a vedação de reestabelecimento do equilíbrio financeiro prevista no item 3.1.2.1 do instrumento, uma vez que o entendimento jurisprudencial sobre o assunto caminha no sentido de que cláusulas de reequilíbrio da equação econômica inicial do contrato não são admissíveis no sistema de registro de preços , por não haver como se aplicar a teoria da imprevisão quando estamos a tratar de Ata de Registro de Preços, e tampouco cabe à Administração o dever de tutelar a manutenção do exato patamar de lucratividade relacionado a preços registrados em Ata” (conf. TC-2541/003/11, relatado pelo eminente Substituto de Conselheiro Sammy Wurman; e TCs 282.989.13-6 e 414.989.13)
Os elementos da Teoria da imprevisão são:
fato supeeveniente imprevisível;
onerosidade excessiva;
alteração da base económica do CONTRATO, NÃO pode ser da ATA.
Corroborando com a colega Pauladnunes, trago o ensinamento do ilustre professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
Não há, por exemplo, tratamento para reequilíbrio de preços de nota de empenho. Sob aspecto jurídico, essa ideia soa absurda. Para tanto, sugere-se que, nos casos em que a contratação não se formalizar por contrato, as quantidades sejam demandadas pelos preços das atas; se necessário reequilíbrio de preços, o órgão gerenciador ou participante, se for conceder reequilíbrio de preços, nas estritas hipóteses que a lei permita, deve formalizar a relação por contrato.
JACOBY FERNNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 5. ed. rev. amp. e atual. Belo Horizonte: Editora Forum, 2013. P. 294.
Eu não sei se o professor Jacoby ainda defende tal entendimento, mas de toda forma, com toda a devida vênia, discordo, pois a Nota de Empenho é contrato, para todos os fins da lei, e quem diz isto é ela mesma:
Lei nº 8.666, de 1993
Art. 2º, Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Não é correta a afirmação corrente, de que a Nota de Empenho substitui o contrato. Ela não substitui. Ela é contrato. O que ela pode substituir é o Termo de Contrato, mas ambos são igualmente contrato. Até mesmo por isto um pode substituir o outro, pois têm a mesma natureza jurídica.