Participação nos lucros e resultados

Bom dia pessoal!

Uma planilha de custos foi aceita com o item PLR - Participação nos lucros e resultados. De acordo com o Acórdão 3336/ 2012 TCU tal pagamento é obrigação exclusiva da contratada. Minha dúvida é a seguinte: Devo retirar este item da planilha na repactuaçao?

Desde já agradeço a ajuda dos colegas.

Rafael Tavares Ferreira Lima
ANTT- DF

Rafael, a questão é polêmica. Tratamos dela com frequência aqui no Nelca, debatendo se devo pagar à empresa o custo efetivamente suportado por ela ou o que está previsto/estimado na planilha de custos?

Há argumentos dos dois lados.

1. PAGAR OS CUSTOS REAIS

O Acórdão TCU 32/2008-P determina que “nos pagamentos efetuados aos contratados a título de ISS **deve ser considerada a alíquota real ****estabelecida pelos municípios envolvidos, e não aquela considerada no **BDI da empresa.”

No Acórdão 117/2014-Plenário o TCU entendeu que
"… Sendo materializado o enriquecimento sem causa da contratada, a saída é a devolução dos valores pactuados em excesso, conforme jurisprudência desta Corte (Acórdãos 570/2013-TCU-Plenário,2.069/2008-TCU-Plenário e 1.767/2008-TCU-Plenário e Decisão 680/2000-TCU-Plenário)”.
(…) “o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à manutenção de erros observados nas composições de preços unitários, precipuamente quando em razão de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos custos necessários e realmente incorridos para a sua realização”.

Mais um entendimento nessa linha, envolvendo erro no cálculo do SAT, o TCU manifestou-se da seguinte forma no voto condutor do Acórdão nº 2.836/2008-Plenário:

"Estou convicto de que, no caso vertente, ainda que o percentual esteja incorreto, não há gravidade suficiente para ensejar a desclassificação da CTIS. A uma, porque não se está falando de reformulação de proposta, como propugnou a representante, o que não caracteriza vantagem indevida à licitante, e sim de redução de valores quando da assinatura do contrato*. A duas, porque essa redução diminuirá o valor global cotado pela empresa o que resultará em reflexos positivos para a proposta no que se refere à Administração. […] Pelos motivos que acabo de expor, concluo que houve excesso de formalismo por parte da FUNASA, vez que a redução desses valores *implica tão-somente o enquadramento dos percentuais aplicados à legislação vigente e torna, como já dito anteriormente, a proposta de preços da CTIS mais vantajosa para a Administração, em conformidade com as regras do Edital de Concorrência 04/2008 e em atendimento ao interesse público".

Então, por essas interpretações, os custos reais devem ser apurados pela fiscalização e diferenças a menor devem ser objeto de glosa das faturas. Não concordo com essa visão.

A Helena, da Caixa, tem uma opinião abalizada por experiência própria de que a glosa de custos não incorridos tem enorme impacto nos contratos de lá, pelo volume imenso de trabalhadores envolvidos. Um dia sem VT ou VA provoca diferenças de milhares de dinheiros.

2. PAGAR CONFORME O PREÇO GLOBAL PROPOSTO

No Acórdão 4621/2009 - Segunda Câmara, o TCU enfrentou um caso em que a empresa havia cotado errado o item “férias” nos Encargos Sociais. O Ministro Relator entendeu que erro na proposta poderia ser considerado “erro formal” porque a sua ocorrência não teria trazido nenhuma conseqüência prática sobre o andamento da licitação:

"Primeiro, porque não se pode falar em qualquer benefício para a licitante, poiso que interessa tanto para ela quanto para a Administração é o preço global contratado. Nesse sentido, bastaria observar que a licitante poderia ter preenchido corretamente o campo férias e de forma correspondente ter ajustado o lucro proposto de forma a se obter o mesmo valor global da proposta. Segundo, porque o caráter instrumental da planilha de custos não foi prejudicado, pois a Administração pôde dela se utilizar para avaliar o preço proposto sob os vários aspectos legais. Em suma, penso que seria um formalismo exacerbado desclassificar uma empresa em tal situação, além de caracterizar a prática de ato antieconômico. (…)

No Acórdão nº 2784/2012 – Plenário, o voto do 1º revisor, ministro
José Múcio, trouxe a seguinte reflexão:

24. … mesmo nos contratos de serviços
continuados
, mais flexíveis no que se refere à possibilidade de alteração
de preços, e nos quais existe uma relação mais direta entre valores cobrados e
custos do contratado, não há obrigatoriedade de que as despesas com mão de
obra sejam as constantes da proposta
, já que o fator determinante para a
alteração de preços é a variação dos custos, e não do lucro (ou
prejuízo) auferido pelo contratado, consistente, por definição, na diferença
entre os valores recebidos (preços) e as despesas efetivadas na prestação dos
serviços (custos).
()

Do ponto de
vista das relações de trabalho, os contratos administrativos atendem ao
interesse público quando respeitam a legislação trabalhista e os pisos
salariais das categorias da mão de obra contratada.
()

O parecer
do MP/TCU vem iluminar o assunto, informando que a apresentação da planilha
é necessária como meio de viabilizar a comparação objetiva e avaliar a
exequibilidade das propostas em disputa, a análise de compatibilidade dos
preços ofertados na licitação com os praticados comumente e o exame de futuros
pleitos de reajustes contratuais e aferição do equilíbrio-econômico financeiro
do contrato se este for alcançado por eventos imprevisíveis, e não para
vincular o contratado quanto aos custos unitários, sujeitos a oscilações
próprias da dinâmica do mercado.

Encontramos a mesma linha de entendimento no Acórdão 2420/2013-Primeira Câmara, tendo por relator o Ministro Valmir Campelo. Citando
conclusão em caso anterior, deixou claro que

as planilhas de custos servem à
avaliação da exequibilidade das propostas oferecidas na licitação, à comparação
com os preços de mercado e à aferição do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato se este for alcançado por eventos imprevisíveis, não representando,
portanto, um compromisso do contratado sobre o quanto ele vai gastar na
aquisição dos insumos necessários, incluída aí a mão de obra.

No **Acórdão 332/2015-Plenário **o TCU entendeu:

“Ou seja, depois de fixado o preço de mercado pela administração, considerando-se, no caso, a carga tributária usual de mercado, e, de acordo com esse critério, fixado o valor do item contratado, não cabe à administração perquirir os custos efetivamente incorridos pelas contratadas de forma a remunerá-la de acordo com esses custos”.

Por fim, registrou que “a carga tributária de cada empresa é matéria intrínseca de sua estrutura administrativa e componente de sua estrutura de custos, a qual não deve servir de base para remunerações contratuais.

Caso se entenda de forma diversa, estar-se-ia admitindo que empresas com menor carga tributária (v.g. microempresas e empresas de pequeno porte) deveriam ser remuneradas, pela execução de idêntico objeto contratual, por valores menores do que os auferidos pelas demais empresas.

*Haveria, de forma indireta, uma interferência nas margens de lucro a serem auferidas nas contratações, o que iria de encontro ao princípio da livre iniciativa”. *

A rigor, a empresa poderia ter sido instada a ajustar sua planilha, lá na licitação, deslocando o custo estimado do PLR para o seu lucro, sem qualquer possibilidade de a Administração contratante interferir nessa decisão, desde que os demais custos estivessem cobertos e a proposta fosse considerada exequível.

Por essa linha de interpretação, não se questionam custos efetivos da execução, considerando que o preço global seja aceitável.

Antigamente, o Art. 23 da IN 02/2008, § 2º, deixava claro que se a empresa errasse nas suas estimativas para mais, a diferença seria revertida como lucro adicional na execução, embora pudesse ser objeto de negociação em eventual prorrogação contratual.

Hoje, a IN 05/2017 não traz mais esse dispositivo.

CONCLUSÃO

Existem argumentos de ambos os lados. Eu tenho defendido que deixemos de nos preocupar tanto com os itens isolados da planilha de custos e passemos a ter o foco nos resultados dos contratos terceirizados.

Mas é possível glosar o item, referenciando os julgados citados. Há o risco, claro, de contestação.

Espero ter contribuído.

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Bom dia Franklin,

Muito obrigado pela ajuda. Tenho o mesmo pensamento que o seu, creio que a preocupação maior deve ser nos resultados. Estou muito reticente em retirar este item da planilha, e por isso estou buscando argumentações para encaminhar ao jurídico. Em pesquisas de como melhor proceder também me deparei com essa orientação da AGU, que consta da minuta padrão para contratação com dedicação exclusiva de mão-de-obra:

7.6. A inclusão na proposta de item de custo vedado não acarretará a desclassificação do licitante, devendo o
pregoeiro determinar que os respectivos custos sejam excluídos da Planilha, adotando, se for o caso, as
providências do art. 26, § 3º, do Decreto n.º 5.450/05.

7.6.1. Na hipótese de contratação com a previsão de itens de custos vedados, tais valores serão glosados e os
itens serão excluídos da Planilha, garantidas ampla defesa e contraditório.

Creio que se eu encaminhar para o jurídico argumentando pela não exclusão do item eles me remetam a essa cláusula.