Aprofundando um pouco a questão, pontuo que a elaboração do Termo de Referência para obras e serviços de engenharia (além do Projeto Básico) é de certa forma polêmica também no âmbito do Poder Executivo federal.
Quando da edição da Instrução Normativa Seges/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, a Advocacia-Geral da União - AGU defendeu que o entendimento de que os dois artefatos (Termo de Referência e Projeto Básico) deveriam ser elaborados nas obras e serviços de engenharia:
16 . Quanto ao ponto, cabe propor uma alteração na redação do art. 1º, bem como a inclusão de um parágrafo único ao dispositivo, nos seguintes termos:
Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR, para a aquisição de bens e serviços bem como de serviços e obras de engenharia, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema TR digital.
Parágrafo único. Para os serviços de engenharia e obras, a eventual necessidade de Projeto Básico não exclui a elaboração do Termo de Referência, nos termos desta Instrução Normativa.
16.1. A alteração proposta visa a adequar o comando normativo ao novel entendimento da Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos da AGU, que se encontra esposado no Termo de Referência para serviços comuns de engenharia, constante no site de Modelos da AGU (modelos — Advocacia-Geral da União). Vejamos o trecho que autoriza essa interpretação:
3 . Utilizaremos a locução “termo de referência” para designar o documento jurídico-administrativo previsto no art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2021, que contém as informações necessárias, fornecidas pela Administração Pública, para delimitar o objeto contratado, sem, entretanto, trazer especificações técnicas cuja preparação é privativa de determinados profissionais, como engenheiros, arquitetos e técnicos industriais. Quanto a esses aspectos, o documento a ser apresentado, se for o caso, será um projeto básico, previsto no art. 6º, XXV, da Lei, que, quando necessário, deverá ser anexo a este Termo de Referência.
16.2. A ideia constante nessa proposta de alteração da minuta visa a mitigar a confusão que comumente se faz entre Projeto Básico (instrumento técnico de engenharia) e Termo de Referência (instrumento jurídico-administrativo).
(…)
16.4. Dito isso, casos como contratação de projeto básico e de serviços de assessoria de fiscalização de obras não precisarão de Projeto Básico, mas apenas de Termo de Referência. Se assim não fosse, estaríamos diante da possibilidade de regresso ao infinito em termos de contratação de engenheiro.
(…)
50 . Considerando o acima exposto, conclui-se não haver óbice jurídico na minuta de Instrução Normativa, desde que observadas as recomendações dos itens 16, 19, 22.1, 26.1, 31, 42, 45 e 49 deste parecer, a saber:
a) Alteração na redação do art. 1º e inclusão de um parágrafo único, para dispor sobre a elaboração do Termo de Referência em contratações de serviços e obras de engenharia, conforme item 16;
Em resposta, a então Secretaria de Gestão - Seges pontuou o seguinte na Nota Técnica para Atos Normativos SEI nº 662/2022/ME:
Não acolhido.
Tal recomendação pode caracterizar transbordo da Lei nº 14.133, de 2021, não sendo esta proposição o locus ordinário pertinente para tal intelecção.
Como a AGU mantém o entendimento nas notas explicativas dos modelos de Termo de Referência para obras e serviços de engenharia e a Seges apenas não entrou nesse mérito na Instrução Normativa, embora tenha esboçado que elaborar os dois artefatos não é decorrência lógica da Lei, cabe a todos os órgãos do Poder Executivo federal seguir as orientações da AGU.
Particularmente, eu estou de acordo com a AGU. Já tive muitos problemas com o ponto levantado no Parecer acerca da contratação de serviços de assessoria de fiscalização de obras e serviços de engenharia e essa questão de ter um Projeto Básico assinado pelo profissional Engenheiro ou Arquiteto, acompanhado da respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica ou do Termo de Responsabilidade Técnica. Se precisamos do serviço exatamente por não possuir profissional com tais credenciais no quadro, exigir Projeto Básico como substituto do Termo de Referência para serviços de engenharia, nesse caso, é entrar no “regresso ao infinito”.
Portanto, não se tratando de órgão do Poder Executivo federal, o ideal é que o órgão ou entidade verifique o entendimento da sua assessoria jurídica ou ao menos do Tribunal de Contas competente.