Nova lei ou a 8666/93

Diante da nova legislação para licitações, alguns gestores estão “ávidos” para utilizar o dispositivo que trata da dispensa por valor.
O corpo técnico ainda não se sente preparado para operacionalizar, fazendo a adequação na instrução interna do processo.
a) no caso de dispensa por valor, a estruturação é simples como na 8666/93? Ou seja, conferência de regularidade fiscal, preços dentro do valor de mercado? E cuidado com as diretrizes novas sobre fracionamento de despesas? Ou há questões de planejamento, a serem observadas?
B) posso utilizar esse novo limite para um objeto e usar a 8666/93 e lei 10520 para outros? Ou, uma vez adotada a nova legislação terei que usá-la em todos os processos?
Agradeço por sugestões, inclusive de cursos para atualização.

Kerley Cristhina de Paula e Silva

@Kerley_Cristhina enquanto não for criado o PNCP a lei, salvo no caso de pequenos municípios, ainda não pode ser usada. Falei isso em outro tópico:

Até porque ainda faltam as regulamentações, uma delas a IN sobre as dispensas que estavam até outro dia em consulta pública e modelos de TR, Edital, etc, para subsidiar estas contratações.

Agora cada contratação é um processo singular e como a lei faculta, pode usar qualquer uma delas no prazo de 2 anos da publicação da nova lei, só atente que os limites da lei 8666 são menores que os da lei 14133, e se usar a 8666 penso que deva obedecer os limites nela especificados.

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@Kerley_Cristhina!

Eu fico muito, mas muito preocupado quando a avidez na “aplicação” imediata da nova lei de licitações se resume ao uso da nova dispensa de licitação por valor. Tem tanta coisa para implementar, mas tanta… porque começar logo pela dispensa? Porque não começa pela governança, gestão por competência, gestão de riscos?

Mas… vamos lá. Sobre a dispensa de licitação por valor prevista na Lei nº 14.133, de 2021, observe que não se trata de ALTERAÇÃO da Lei nº 8.666, de 1993. Esta continua lá vigente como sempre. Nada mudou em relação à dispensa da 8.666. A Dispensa por valor da 14.133 é uma NOVA hipótese de dispensa, que não tem relação com a da 8.666. Portanto, tem todo um rito procedimental novo a ser seguido e um monte de requisitos e artefatos novos, como por exemplo o Documento de Formalização da Demanda, o Estudo Técnico Preliminar etc. Confira o Art. 72 e demais dispositivos espalhados por toda a Lei 14.133. Se for usar a nova lei, tem que usar ela TODA e não parte dela e parte das leis antigas.

E mesmo assim, não é correto entender que o limite de valor da nova dispensa de licitação não deve considerar o que já foi contratado ou está planejado para ser contratado no mesmo exercício, não importando se foi dispensa ou licitação, pela 8.666 ou licitação, ou carona, seja por qual lei for. O fracionamento é sempre calculado com base na despesa ANUAL, e não conta só as dispensas da nova lei nessa conta aí não.

Lei nº 14.133, de 2021
Art. 75, § 1º Para fins de aferição dos valores que atendam aos limites referidos nos incisos I e II do caput deste artigo, deverão ser observados:
I - o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora;
II - o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade.

Suspeito que muita gente ainda vai ser responsabilizada por uso precipitado e desnecessário da nova lei, já que temos outras leis vigentes, aptas ao atendimento da necessidade pública, e não se justifica o uso forçado e distorcido da nova lei.

Sugiro a leitura desse meu artigo, onde eu alerto e exemplifico a questão do fracionamento ilegal.

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Amigo @ronaldocorrea
Na ausência de parâmetros para definir o que seja mesmo ramo de atividade, vi que a IN SEGES/ME nº 67/2021, elencou o da classificação de Código Nacional de Atividades Econômicas do IBGE - CNAE.

Contudo temos situações práticas que nos desafiam.

Vejamos. na contratação de consultoria, por exemplo, raramente descrevemos o Código Nacional de Atividades Econômicas, resumindo-se apenas a fazer a classificação orçamentária.

Então como ficamos? rsr

@DR.NARCISOLCF!

Como já discutimos aqui no Nelca há uma década esse tema, é cediço que a classificação contábil não se presta e nunca se prestou ao controle de fracionamento ilegal de licitação. E com a Nova Lei, ficou mais patente ainda, pois ela elencou um parâmetro específico, que não é a classificação contábil.

Para adotar a mesma solução da IN 67 (que inclusive fui eu quem sugeriu isso na consulta pública), precisa adequar o catálogo de itens, de forma que cada material ou serviço já tenha o seu CNAE vinculado. Fazer de maneira braçal eu acho inviável.

Pois bem. Sobre a questão da classificação orçamentária tenho ciência desse debate.

A questão que levanto é, se, no caso de adotarmos esse critério, e, se, a licitação for para serviços, por exemplo, já tenho que definir um único CNAE (subclasse) a ser aceita para licitantes concorrerem?

Por que, me perdoe a ignorância, se assim não for, o controle de fracionamentos tendo por base CNAE de subclasse só poderia ser feito após a assinatura de contrato.

Ainda tem outra questão tormentosa, o CNAE pode ser utilizado para definir se a empresa pode ou não participar do processo licitatório levando em conta o objeto selecionado? A meu ver não, o que deve levar em conta é o contrato social e outros elementos.

@DR.NARCISOLCF!

Não importa o CNAE da empresa contratada, mas sim o CNAE ao qual o objeto licitado está vinculado.

Uma mesma empresa pode ter diversos CNAEs ativos, e isso não é problema algum, já que não vamos controlar pelo CNAE da contratada.

Entendi, contudo, fica ainda uma dúvida enorme que os gestores municipais estão tendo, no momento que o ente licitante defina o CNAE do o objeto licitado, na fase de habilitação terei que aceitar apenas licitantes c que possuem aquele CNAE? Digo isso porque já vi posições firme que não seria uma critério razoável para habilitar ou inabilitar.

@DR.NARCISOLCF!

Não se trata de um novo critério de habilitação em licitação e sim de uma forma objetiva de controle de fracionamento de despesas. Usar isso como critério de julgamento na licitação e mau ver é totalmente fora de propósito, já que nem a lei indicou isso como possível e nem a IN trata disso.

Colega, para encerrar minha participação. Me perdoe, mas creio que me interpretou errado.

A dúvida que suscitei é técnica e existe. Tanto que o próprio Marçal Justen filho em seu livro sobre o tema enfatiza que a nova lei de licitações pecou na colocação de termo genérico como “ramo de atividade”, “O dispositivo produz dificuldades interpretativas significativas, ao aludir ao ‘mesmo ramo de atividade’. A fórmula é muito ampla e pode problemas práticos insolúveis” (Comentário à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, pág. 1011).

Mas, no intuito de colaborar com o clareamento da questão, de fato temos, com o perdão da discordância, uma situação mal solucionada. Ainda não consegui dissociar a questão da definição do CNAE para um certame (ou grupo de CNAES) e deixar de lado o que reza o Art. 68 da lei 14.133:

Art. 68. As habilitações fiscal, social e trabalhista serão aferidas mediante a verificação dos seguintes requisitos:

(…)

II - a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, **pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

@DR.NARCISOLCF!

Eu creio ter entendido seu ponto sim. Eu só penso diferente. E não tem problema algum aqui. No Nelca não só permitimos como incentivamos a divergência saudável, pois conseguirmos evoluir muito com essas discussões.

Sobre o que consta da lei, eu concordo plenamente de que de fato é um conceito que traz sim dificuldade interpretativa. Até mesmo por isto eu sugeri a inclusão do CNAE na IN, quando ela esteve sob consulta pública, exatamente para dar um mínimo de objetividade na análise do fracionamento ilegal de licitação. Só pela lei não tem como resolver.

No entanto, o simples fato de outro dispositivo da lei, que trata de habilitação, citar o ramo de atividade, não implica em vínculo necessário com a regra legal do controle de fracionamento. A lei não traz essa relação. Não acho que devemos criar ela pela via da interpretação. A mim, o parâmetro trazido pela IN para objetivar o controle de fracionamento é perfeitamente válido e aplicável, já que o CNAE é facilmente pesquisável na internet, por qualquer pessoa. O que eu acho que facilitaria enormemente a vida de todo mundo, é adicionar ao CATMAT e CTSER o CNAE de cada item, conforme o ramo de atividade que fornece aquele objeto, porque fazer isso no braço é bem difícil.

Sobre o critério de habilitação citado, de forma alguma podemos inabilitar uma empresa por conta do CNAE, já que para isso quem define o ramo de atividade dela é o contrato social, como já temos diversos julgados e doutrina neste sentido, e até mesmo aqui no Nelca já discutimos muito tal questão. Assim, não vejo como fazer o vínculo entre o uso do CNAE na IN 67 para fins de controle de fracionamento, e o critério de habilitação onde a empresa deve comprovar que pode fornecer aquele objeto. São normas distintas, com finalidade distinta.

Mas, como a minha intenção não é convencer ninguém, mas sim deixar claro como eu penso, encerro por aqui, pois acho que já expus adequadamente o meu ponto.

Tranquilo. Agradeço a contribuição.