MOMENTO
O item 7.26 da minuta de Edital da AGU diz que o pregoeiro poderá negociar condições mais vantajosas “após definido o resultado do julgamento”, ou seja, primeiro julga e depois negocia.
7.26. Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, na hipótese da proposta do primeiro colocado permanecer acima do preço máximo ou inferior ao desconto definido para a contratação, o Pregoeiro/Agente de Contratação/Comissão poderá negociar condições mais vantajosas, após definido o resultado do julgamento.
Já no item 7.27, diz que a fase de aceitação e julgamento da proposta terá início após a negociação de preços, ou seja, primeiro negocia e depois julga.
7.27. Após a negociação do preço, o Pregoeiro/Agente de Contratação/Comissão iniciará a fase de aceitação e julgamento da proposta
Afinal, qual a sequência correta? Em que momento deverá/poderá ser realizada a negociação?
OBRIGATORIEDADE
Outra dúvida é quanto à obrigatoriedade ou não da negociação nos casos em que o valor da proposta já estiver abaixo do valor estimado.
No manual do TCU, consta expressamente a orientação de que “a negociação só será cabível se a proposta estiver acima do valor estimado”. Na minha leitura, significa que se a proposta já estiver abaixo do valor estimado, então a negociação é descabida.
Por outro lado, o enunciado do Acórdão 2622/2021 – Plenário (também citado no mesmo manual do TCU) afirma que “a negociação com o licitante vencedor visando obter melhor proposta para a Administração deve ser realizada mesmo se o valor ofertado for inferior àquele orçado pelo órgão ou pela entidade promotora do certame”
Pergunto: a negociação é obrigatória ou não nos casos em que o valor da proposta já estiver abaixo do valor estimado? E mais: eventual obrigatoriedade se mantém mesmo que o valor esteja abaixo do percentual de inexequibilidade?
ORÇAMENTO SIGILOSO
Por fim, nos casos em que o orçamento for sigiloso, a minuta de Edital da AGU orienta a adoção do seguinte texto:
“4.3. Para fins do disposto no item anterior, o orçamento estimado para a contratação não será tornado público antes de definido o resultado do julgamento das propostas.”
Pela leitura desse trecho, o orçamento estimado somente poderá ser tornado público após o julgamento da proposta.
Entretanto, o TCU já afirmou que existem situações em que não há como manter, de modo judicioso e a estrito rigor, o sigilo na fase de negociação (Acórdão 306/2013 – Plenário)
Apesar desse acórdão se referir a licitações regidas pelo RDC, ao analisar o art. 12, §1º em conjunto com o art. 30, §1º da IN 73/2022, o TCU entendeu estar implicitamente admitida a possibilidade de tornar público, na etapa anterior à negociação, o orçamento estimado para a contratação, de forma a evitar uma contratação fracassada.
Vale registrar que aquele texto presente na atual minuta da AGU (orientando que o orçamento estimado somente seja tornado público após o julgamento) é similar ao inciso II do art. 24 da Lei 14.133/2021, que foi objeto de veto presidencial pelas seguintes razões:
“Entretanto, e embora a boa intenção do legislador, a medida contraria o intesse público, tendo em vista que estabelece de maneira rígida que o orçamento deve ser tornado público após o julgamento das proposas e resulta na impossibilidade, por exemplo, que ele seja utilizado na fase de negociação, fase essa posterior a de julgamento e estratégica para a definição da contratação”
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/Msg/VEP/VEP-118.htm
Diante disso, para fins de negociação (portanto, após a fase de lances), posso me valer desses argumentos pra tornar público o orçamento sigiloso antes mesmo do julgamento da proposta?