Colegas, bom dia.
Em quais casos vocês acham vantajoso optar pelo orçamento sigiloso nas dispensas eletrônicas e pregões eletrônicos? Sobre as possíveis justificativas para o uso do orçamento sigiloso, quais vocês sugerem?
Desde já, muito obrigado.
Na dispensa eletrônica não dá pra fazer o orçamento sigiloso. No caso dos pregões eletrônicos eu sempre adotei o orçamento sigiloso desde que comecei a trabalhar com licitação, lá nos anos 2010. A minha justificativa era para que o licitante não se prendesse ao meu valor estimado e ofertasse o melhor preço baseado nos custos que ele já conhece por ser um fornecedor daquele material ou serviço.
Atualmente, trabalho numa instituição que o orçamento sigiloso é regra para as licitações. Como as dispensas eletrônicas não permitem o orçamento sigiloso eu fiz uma consulta a Zênite e eles responderam o seguinte:
"Conforme afirmou Ângelo Henrique Lopes Silva, “Considerando que as estimativas de preço de reserva efetuadas pelo governo, por conservadorismo e/ou conhecimento parcial dos mercados, são geralmente mais elevadas, é recomendada a princípio a utilização do preço de reserva secreto, principalmente em certames de reduzida concorrência”.
Justamente a fim de evitar eventual “ancoragem” dos preços em patamares próximos ao valor estimado pela Administração, no mais das vezes acima dos patamares efetivamente praticados no mercado, a manutenção do sigilo do valor estimado pode ser uma prática interessante independentemente do procedimento adotado para seleção do futuro contratado. Nesses termos, não parece lógico cogitar que a condição apontada ocorra apenas nas contratações precedidas da instauração de processo licitatório. Pelo contrário."
Caro Ravel,
Trata-se de tema discutido no TCU há anos, com várias linhas de entendimento.
Não é claro se o “efeito âncora” ocorre em licitações na modalidade pregão.
O estudo do Ângelo, citado pelo Mauricio Saboia, refere-se a licitações como concorrências, com um único lance por licitante, não para licitações como pregões, nas quais os licitantes podem rever suas posições, apresentando lances sucessivos, até se chegar a valor próximo ao segundo menor preço de reserva (preço mínimo que o licitante pode dar como lance de forma vantajosa para ele).
Pode ser que o orçamento publicado termine sendo irrelevante para os licitantes, pois vão dar lances até chegarem perto dos seus preços de reserva, de modo a vencerem a licitação, independentemente do valor estimado pela organização pública.
Entretanto, outros atores poderão conhecer o orçamento estimado junto com o edital (e.g. licitantes e órgãos engajados no controle social) e, eventualmente, criticar esse orçamento (e.g. por ser exagerado ou inexequível), junto com os demais itens do edital (e.g. critérios de habilitação e requisitos técnicos), o que pode ser muito bom para a sociedade.
Além disso, há outros aspectos a considerar, como o princípio da publicidade e o momento de divulgação do orçamento (e.g. após a fase de lances).
Lembrando que licitantes podem obter o orçamento de forma ilícita, conseguindo uma vantagem competitiva indevida.
A Lei 14.133/2023 trata do tema, explicitando que o gestor tem que justificar o porquê do sigilo, se optar por ele, e o momento em que será divulgado o orçamento.
Esse assunto também foi tratado de forma detalhada na Nota Técnica - AudTI/TCU 8/2023, sobre orçamento estimado de contratações de TI. A seguir, transcrevo alguns trechos:
- Com relação à jurisprudência do TCU, podem-se sumarizar as linhas de entendimento identificadas sobre o tema, como as seguintes (vide item 8.13.2):
- divulgação obrigatória do orçamento estimado nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993;
- divulgação obrigatória do orçamento estimado no edital de pregão, em linha com a Lei 8.666/1993;
- divulgação do orçamento estimado de forma facultativa, nas licitações regidas pela Lei 10.520/2002 e, se não for divulgado no edital, permissão de obtenção pelos interessados;
- divulgação do orçamento estimado de forma facultativa, nas licitações regidas pela Lei 10.520/2002, mas obrigatória se o preço de referência for usado como critério de aceitabilidade de preços;
- possibilidade de sigilo do orçamento estimado nas licitações regidas pela Lei 10.520/2002, até o encerramento da fase de lances; e
- publicação opcional do orçamento estimado nas licitações regidas pela Lei 10.520/2002, mesmo que seja usado como critério de aceitabilidade de preços.
- A seguir, é feita uma síntese dos principais aspectos que afetam a decisão de publicar ou não o orçamento estimado da contratação, abordados nos acórdãos do TCU que trataram das linhas de entendimento identificadas nesta NT:
-
o princípio da publicidade, positivado na Constituição Federal, art. 37, caput, na Lei 8.666/1993, art. 3º, caput (parágrafo 722 desta NT) e na Lei 14.133/2021 (parágrafo 797), de modo que:
a. os preços de referência e os critérios de aceitabilidade de preços sejam conhecidos pelos licitantes, que podem questionar o orçamento estimado publicado no instrumento convocatório e impugnar o edital, o que mitiga o risco de haver licitação deserta por preços inexequíveis ou com sobrepreço, lembrando que este último pode ter como consequência o superfaturamento. Adicionalmente, os licitantes podem questionar, com base no orçamento estimado, os critérios de habilitação referentes ao valor do capital mínimo exigido ou do patrimônio líquido, ou ainda das garantias exigidas, lembrando que esses requisitos podem limitar a competição se houver exageros. Se não for publicado orçamento estimado, os critérios de habilitação deverão ser estabelecidos mediante valores absolutos, de modo que o orçamento estimado poderá ser calculado de forma reversa, pois esses critérios são definidos com base em percentuais do orçamento estimado;
b. os preços de referência e os critérios de aceitabilidade de preços sejam conhecidos pelas demais partes interessadas, como organizações engajadas no controle social, que também podem questionar a qualidade do orçamento estimado nos mesmos termos dos licitantes, bem como a relação custo-benefício da contratação, isto é, se o possível atendimento da necessidade da contratação vale o montante estimado; e
c. a organização pública não corra o risco de licitantes obterem o orçamento não divulgado de forma ilícita e, com isso, terem vantagem competitiva indevida no certame (parágrafo 811); -
o “efeito âncora”, que é um dos aspectos fundamentais da discussão a respeito da publicação ou não do orçamento estimado, considerando que não é claro se esse efeito se manifesta nas licitações na modalidade pregão, em razão da dinâmica que existe nessa modalidade, na qual cada licitante abaixa, sucessivamente, seu preço até o limite de seu preço de reserva, buscando vencer o certame, mesmo que o orçamento estimado pela organização pública seja superior a seus lances (vide parágrafos 752-762);
-
o momento adequado para publicação do orçamento estimado, por exemplo, após a fase de lances, após a fase de negociação ou após a finalização da licitação (parágrafos 800 e 805);
-
a influência da publicação do orçamento estimado na etapa de negociação (vide parágrafos 763-767); e
-
a capacidade de cada licitante interpor recursos relativos ao orçamento estimado, caso considere que os preços da proposta vencedora sejam inaceitáveis, por apresentarem sobrepreço ou serem inexequíveis, bem como sobre sua própria desclassificação, caso ocorra devido ao seu orçamento ofertado, também por apresentar sobrepreço ou por ser considerado inexequível. Para tanto, o licitante necessita, em algum momento posterior à divulgação do orçamento estimado da organização pública, mas antes da finalização da contratação, ter acesso amplo ao orçamento, aos critérios de verificação da exequibilidade e da aceitabilidade da proposta e a toda documentação que embasa o orçamento estimado e os critérios de aceitabilidade de preços (vide parágrafo 743, subitem “4)”).
Enfim, é um tema que requer reflexão.
Talvez a nota técnica citada ajude a conhecer melhor esse assunto.
Atenciosamente,
Carlos Mamede
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Achei perfeita a sua colocação! A questão do orçamento sigiloso não é pacífica e existem prós e contras. Eu defendo o sigilo como regra porque não são todos os itens que contam com uma grande disputa. Em casos específico a divulgação prévia do orçamento atrapalha no momento de negociar, pois o licitante poderá se limitar a ofertar o valor máximo aceitável.
A divulgação prévia do orçamento pode facilitar o controle social, mas não inviabiliza, de modo que o princípio da publicidade estará respeitado, apenas o momento de exercê-lo é que será diferente.