Mercado restrito x regularidade fiscal nas contratações combate pandemia
A unica participante do certame, não apresentou e nem foi possível obter a certidão negativa de tributos federais.
Em decorrência da pandemia causada pelo novo coronavírus, foi necessária a adoção de uma série de medidas normativas para o enfrentamento dessa nova realidade, destacando-se nesse sentido a Lei nº 13.979/201, que traz a possibilidade dispensa de regularidade fiscal no caso de restrição de fornecedores.
“Art. 4º-F. Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou de prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal ou, ainda, o cumprimento de 1 (um) ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade trabalhista e o cumprimento do disposto no[ inciso XXXIII do caput do art. 7º da CF.
Nesse ponto, muito embora tenha havido a participação de apenas uma empresa na Sessão do pregão em pauta, a Tabela de Preços juntada no expediente informa a cotação de 04 empresas do ramo situadas em outros Estados, de 01 empresa com vendas online.
Podemos dispensar a certidão fiscal ou fazemos nova licitação?
Pelo contexto, presume-se a urgência da Administração em se efetivar a contratação, e que a situação é exatamente a do Art. 4º-F, o que justificaria a dispensa da certidão referida.
O órgão fez pregão, deu publicidade - sendo que poderia contratar por dispensa diretamente, com base na Lei 13.979/2020…
Prudente que essas especificações de mercado restrito estejam documentadas no processo - recomendação que é válida pra toda situação excepcional/atípica de contratação.
Vocês conseguem diligenciar nessa empresa de venda online sobre o prazo provável de entrega? Seria um argumento adicional para não realizar outro pregão - que, pelo Art. 4º-G da Lei 13.979/2020, pode ter os prazos reduzidos à metade, mas, ainda assim, pode comprometer a efetividade da pretensão do Órgão. Não tem alteração no Edital/Termo de Referência que aumente a probabilidade de novos interessados concorrerem.
A pesquisa de preços é um balizamento para indicar os valores praticados no mercado, mas não necessariamente aquelas propostas estão disponíveis para a efetiva contratação.
Pode ser que a loja online também não aceite pagamento por empenho regular (após a entrega/execução, como é recorrente nas grandes redes) - e, mesmo com a conversão da MP 961 em lei, pagamento antecipado envolve mais risco para a Administração que aceitar uma proposta com certidão vencida, nesse contexto de calamidade pública/ESPIN.
Enfim, avalio que é caso de prosseguir com a contratação e, por cautela, reforçar no processo as circunstâncias.
No caso concreto apresentado, entendo que caracteriza sim a restrição de fornecedores à qual a lei faz menção.
De nada adiante verificar que existem empresas no mercado, se elas não se interessam pela sua licitação e, portanto, não estão dispostas a lhe atender. Ou seja, para atender à sua necessidade, há somente um fornecedor que manifestou interesse.
Pra mim isso inquestionavelmente é uma restrição que existe no seu mercado local e que pode sim ser apontada como fundamento fático para dispensar excepcionalmente a exigência de regularidade fiscal. Especialmente por se tratar de um caso onde vocês até previram tal exigência, mas não tem NENHUMA empresa que lhes atenda e que cumpra tal exigência. Ficar sem ser atendido é que não pode!
Sugiro até que façam menção ao consequencialismo da LINDB, para demonstrar que, diante das circunstâncias fáticas do caso concreto, a melhor decisão é afastar excepcionalmente a exigência de regularidade fiscal.
Lei nº 13.655, de 2018
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
O duro num caso como esse é mudar a regra do jogo no meio da partida. E se (o “se” é que pega) só participou 1 empresa porque as outras potenciais interessadas não tinham regularidade e, como foi exigido, nem entraram, sabendo que seriam inabilitadas?
Eu creio que o “e se” aí talvez seria desarrazoado, já que a própria lei fixa que a medida deve ser excepcional, o que me parece indicar que deve ser analisada em cada caso concreto e não colocada como regra já no edital.
A lei está publicada e vigente e ninguém pode alegar desconhecimento dela. Então, de certa forma já estava previamente prevista tal possibilidade e era (ou deveria ser) do conhecimento de todos.
É uma interpretação, Ronaldo. Bastante válida, admito. Quando li a lei, imaginei a hipótese em que se desconsiderava requisito(s) no edital, mas isso não fica realmente claro no texto legal e o seu entendimento é perfeitamente defensável, nobre comprador!
